什么是施工留置权？/黎广军

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浅谈影响司法公正的因素、实现途径

许蕊


论文提要：
　　司法公正是依法治国的重要环节，是法律正义与道德正义在社会现实生活中的实现，是审判工作必须坚持的一项基本原则。所谓司法公正是指对案件进行公平的审理和作出正确的裁判，意味着当事人的合法权益应受到平等充分的保护，社会的公正和正义得到实现。它包括实体公正和程序公正两个方面。广义的司法公正指的是公安、法院、检查院等司法机关的司法活动符合宪法和法律的规定，严格、公正执法。狭义的司法公正仅指人民法院在审判活动中的一切行为符合法律规范、道德规范的要求。人民法院是司法公正的最后一道防线，这就要求法院在审判过程中不但要遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平、公正和正义的精神。不公正的裁判会损害民众对司法制度的期待和司法诉求的热情，加剧社会的无序和混乱状态，影响社会稳定；而公正的司法，会增加人们对国家法津，对法院、法官的信任和期待，,消除人们对案件审判公正性的疑虑及对判决的抵触心理，使其运用法律手段维护自己的合法权益，也有助于司法权威的树立。
全文共6958字。

　　随着建立社会主义法治国家和构建社会主义和谐社会的时代使命的提出,司法公正已经成为社会民众和司法工作者普遍关注的焦点问题之一。近年来，我国经济飞速发展，社会变化日新月异，法律调整的领域、层面也在不断拓展，人民群众的权利意识、法治意识不断增强，社会各阶层比以往任何时候都更加期盼公平正义。 司法公正是法的自身要求,也是依法治国的要求，是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神，是人类在迈向法制社会的进程中运用法律手段解决各类纠纷而追求的一个永恒的价值目标。
一、司法公正的内涵
　　司法公正，或公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。在这里，司法活动主要指法院的审判活动。公正的含义包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求审判过程遵循平等和正当的原则，也要求审判结果体现公平和正义的精神，更要求参与审判的法官要以正直无私的态度，以尊重事实和遵守法律为准则，努力实现案件处理结果的公正。笔者认为司法公正的内涵主要包括以下几个方面：
　　（一）宪法和法律至上。司法公正的首要内容便是要求一切司法活动、司法行为符合宪法和法律的规定。在我国宪法和法律是党的主张和人民意志的统一，是党的路线、方针、政策的具体化、条文化和法律化，具有至高无上的权威。一切党派、机关、组织和个人都必须受法律的约束，在法律允许的范围内活动，不能超越其外，更不能凌驾其上。
　　（二）平等对待。平等对待即法律面前人人平等原则，是实施和遵守法律、维护法律权威的基本前提，是实现司法公正的最基本的要求。如果说公平正义是社会主义法治的基石，平等对待则是实现公平正义的方式。没有平等对待司法公正便成了空谈。要做到真正的平等对待，就必须禁止歧视，反对特权，不允许对弱势群体的歧视，不允许任何人拥有凌驾于宪法和法律之上的“法外特权”。
　　（三）司法独立。司法独立是现代法治的一项重要原则，也是衡量法治国家的一个重要标志。要实现全社会的公平与正义，实现司法公正，人民法院必须依法独立行使审判权，这是司法权运行规律的总结。如果不能依法独立行使审判权，行政机关、社会团体和个人可以任意干涉司法，司法公正就无从谈起，全社会的公平与正义也就难以实现。所以说独立的司法权是实现司法公正的先决条件，更是社会公平正义的最终保障。
　　（四）严格执法。严格执法就是严格按照实体法和程序法办案，不受外界因素的干扰。公正司法就是要切实转变重实体轻程序的思想，坚持实体、程序并重的理念，着力在执法的方式、方法、步骤、顺序和时限等方面实现执法、司法的公正。
　　（五）司法中立。司法中立分为三个层面：司法权中立；司法组织中立；法官中立。司法权是居中裁判性权力。司法权中立，只能居中裁判，不应偏袒任何一方，应当在官民之间保持中立；司法权和行政权应保持中立；在司法活动中，法院和法官的审判态度必须保持中立，不受其他因素影响，排除不利于进行准确、公正判断的因素，以法律为准，严格依法办事。司法权是独立性权力，在其之上的只有法律。
　　（六）及时高效。公正和效率是司法活动中相互依存的两个方面：公正离不开效率，因为迟到的公正就可能丧失公正的应有含义；而离开公正的效率是盲目的效率，这种效率产生的后果是对社会有害而无益的。“迟到的公正是非公正”这一法律谚语恰当地表明了司法效率对于实现司法公正的重要意义。
二、司法公正的构成要素
　　司法公正的构成要素包括实体公正和程序公正。
　　所谓实体公正，是指在案件审理过程中对案件的准确认定和对实体法的正确适用。实体公正的标准是对事实的真实发现和对法律的正确适用，它是结果的公正，是司法活动的终极目标。
　　所谓程序公正，是指在处理案件的各个环节中严格按照诉讼程序的规定审理，以确保当事人的各项诉讼权利能够得到有效实现。程序公正体现了民主、法治、人权与平等的精神，是司法公正的重要内容。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面。如果没有实体公正，即使程序上公正，司法公正也无从谈起；如果没有程序公正，实体公正也就不能实现，司法公正同样无从谈起。实体公正是程序公正的重要价值追求，是司法活动追求的最终结果；程序公正是实现实体公正的措施和保障，没有程序公正就难以保障实体公正。
　　在我国，过去重视实体公正，忽视程序公正。这些年来，这种状态有了明显的改观，司法越来越追求程序公正与实体公正的统一。但是，现阶段又出现了另外一种倾向，即重程序不重实体。为什么会出现这种倾向呢？其内在的动因就是要逃避责任。因为，程序不公正必然要受到监督和追究，而实体的公正与否，要受到多种因素的影响，一时难以判断，即使实体不公正，只要程序公正也容易推卸责任。这种倾向是要不得的。程序公正和实体公正都是司法公正不可缺少的重要内容，各自具有独立的价值。程序公正是前提，程序不公正就有可能导致实体不公正。但是实体公正是司法活动所追求的目标。特别是在当前社会矛盾凸显、不少困难群众自救能力弱的情况下，过分强调程序公正、忽视实体公正就不可能真正维护社会公平正义，就有可能加剧社会不公平状况，不利于社会的和谐稳定。因此必须坚持程序公正与实体公正并重。
三，影响司法公正的因素
　　人民法院是司法公正的最后一道防线，在矛盾凸显期，法院一直是矛盾映射和舆论关注的焦点。造成司法权威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影响司法公正有其各种各样的原因和因素。具体来说,影响司法公正的因素主要有以下几个方面:
（一） 法院管理地方化、行政化，无法真正实现司法独立
　　司法独立是许多国家一项重要的司法原则和宪法精神。它来源于西方国家的“三权分立”。在我国虽不实行“三权分立”制度，但在司法活动中吸纳了司法独立原则的一些精神。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。《人民法院组织法》规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个的干涉。由此可知，我国的司法权、审判权是在国家权力机关监督下运行的，西方国家的司法不但独立于行政，也独立于立法。
　　实际上，在我国，人民法院及人事的管理与党政机关及其工作人员的管理采取一种模式，这使得审判权的独立行使难于落实。法院管理的地方化、行政化，使法院不能专司审判，这必然会导致案件的审判不公。首先法院的经费来源主要是地方财政部门，但有相当一部分地区，地方财政由于各种原因不能按时足额划拨经费，致使法院的审判活动受到一定影响，甚至不能展开正常的业务。其次由于在经济上、人事上依赖和受制于地方，法院已成为地方政府的一个职能部门。每年，法院都要完成地方政府分派的各种非业务性工作，常年被政府抽调的人员也不在少数。这不仅使法官的办案时间得不到保证，而且还侵占了有限的办案经费。一方面是审判人员少，审判任务重，另一方面，又有大量的审判人员不能从事真正的审判业务，形成法官“种了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院机构设置和法院审判组织设置不够合理
　　从法院内部的审判管理来看，也带有浓厚的行政管理色彩，长期以来，实行“层层审批，层层把关”的审判管理机制，审与判分离。在我国采取审判委员会制和合议制，合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无法体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。 “审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样导致在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，法官的个人能力和作用被削弱。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，才有可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力，对自己的人格负责心理也会更加强烈。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导。所有这些，必然使司法权产生扭曲、变形，导致其偏离中立性、终极性的本质要求，从而丧失其应有的公正性和权威性。
（三） 法官素质高低是影响司法公正的决定因素
　　法官的素质包括政治素质、业务素质两个方面，具体表现在法官的“德、能、勤、绩”四个方面的综合评价上，司法人员只有具有良好的政治素质和精湛的业务素质，才能公正司法，二者必须同时具备，不可偏废。有的法官尽管有较高的道德修养，但没有过硬的业务水平，依然不能保证审判结果的公正。还有少数法官虽然业务水平很高，但职业道德不强，对自己要求不严，办“人情案”、“关系案”，甚至徇私舞弊、枉法裁判、搞权钱交易，破坏了司法公正，这种情况尽管为数甚少，但严重败坏了法官形象，严重影响了人民法院的声誉，这是目前司法不公的最主要的原因和具体表现。
另一方面，随着社会经济的发展和改革开放的深入，法院案件数量和难度的不断上升与法官人力资源的严重短缺之间的矛盾越来越突出，有的法官疏于学习，不注重了解和接受先进文化和司法理念，凭老经验、老方法办案;有的法官思维空间狭窄，工作方法简单，难以应付复杂案件;有的法官在一定程度上存在着重民事轻刑事、重实体轻程序、重审判轻执行的思想。这些观念在一定程序上影响着司法的实体公正和程序公正。
三、实现司法公正的途径
　　新上任的最高法院院长王胜俊在接受记者专访时指出，目前，中国正处在社会转型期，社会的分化和整合在一定程序上会造成利益格局的变动。如何提高维护社会公平正义的能力，如何适应人民群众日益增长的司法需求，是中国各级审判机关必须解决好的问题。
（一）坚持社会主义法治理念教育，用科学理念指导司法活动
开展社会主义法治理念教育，树立社会主义法治理念，是进一步改进司法理念，规范司法行为，促进司法公正的需要，是新时期加强司法队伍革命化、职业化、正规化建设的一项重要举措，是适应构建社会主义和谐社会的新的着力点，是破解司法工作中存在的难点、热点问题的关键，是深化“司法公正、一心为民”理念的具体体现。
　　社会主义法治理念具有法律的权威性，充分维护社会的公平与正义。在司法活动中自觉维护党和国家的利益、人民的利益，是司法机关维护法律尊严和社会公平正义的最高标准；恪尽职守，公正司法，维护宪法和法律的权威性，是司法机关职能作用的具体体现。要牢固树立司法为民的理念，正确运用法律武器，严格公正文明执法，以司法公信赢得司法权威。要牢固树立对法律负责、自觉接受监督的理念，把司法活动和履行职责行为置于有效监督之下，以公正的司法活动促进实现社会公平正义。对于存在于部分法官身上的滥用职权、徇私枉法、重实体轻程序，重管理轻服务，漠视群众利益，冷、横、硬、推等问题必须通过开展社会主义法治理念教育，使广大干警牢固树立司为民、保障人权、服务大局的理念，实体与程序并重，罪刑法定等理念。从根本上解决好为谁服务，为谁执法，如何执法、守法、护法、用法的问题，为构建社会主义和谐社会会
（二）增强司法透明度，以司法公开促司法公正
“阳光审判”是防止司法腐败、促进司法公正的一剂良药。必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证、公开宣判。依法将司法过程和环节置于社会和群众的监督之下，保障群众对司法工作知情权和监督权。司法工作的依法、及时、全面的的公开，最直观的好处就是缩短了司法与群众的距离，便于人民群众行使监督权，实现知情权，另一方面提高了司法工作的质量和效率，抵御了不当干预，保证了司法活动的独立性、公正性，增强了审判工作的透明度。英国大法官丹宁勋爵曾经说过:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”，道出了司法透明的不可或缺。
当前的司法实践中，经常可以看到这样一种现象：法院审判过的案子，认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，但当事人就是不认可。只所以会造成这种状况，很大程序上是因为法院审理案件的透明度不高，案件当事人不了解办案情况。审判公开是判决公正的重要保证，只有坚持公开、透明，才能让当事人赢得堂堂正正，输得明明白白，真正做到胜败皆服。法官审案，代表的是国家法律、人民意志，除了法律明确规定不能公开的内容外，都应该向社会公开。这不仅便于公众监督法官的言行，而且是对公众进行法制宣传教育、弘扬法治精神的一种好形式，是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的需要。
（三）实行法院垂直管理体制，以司法独立促司法公正
　　一个现代化国家的司法体制管理模式就是司法权力独立于政府行政权力之外，不受制于任何行政机关，这也是法治国家的基本标志。从现代法治观点来讲，审判权与行政权的关系只能是平行和并列的关系，而不是管理与被管理的关系。因此，现行的法院管理体制是违反宪法的立法精神的，理应改革完善。按照管理和管人相结合，有利于法官选任上的优化及提高法官素质的目标出发，法院系统应实行垂直管理体制，即由原来的地方党委管理为主、上级法院管理为辅的管理体制，改变为上级法院管理为主、地方党委协助管理为辅的新体制。
　　另一方面，突出法官在独立审判中的地位与作用，可以克服独立审判原则因缺乏直接的办案主体而难于实现的弊端，并杜绝法院内部那些“审而不判，判而不审”等违背审判规律、独立审判原则的作法，真正使法官成为审理案件、决定案件性质是非的直接裁判者，从而促进法官追求法律价值，提高司法水平，公正司法。这一独立审判原则可以抵制任何机关、社会团体和个人对法院依法独立行使审判权进行干涉，从而保证了法院在实体和程序上都按照法律规定，正确认定事实，适用法律。同时，这一独立审判原则也并没有使法院脱离党委、人大对法院的领导与监督。因为，党对法院的领导主要而且应该是政治领导、理念指导，人大及人大常委会完全可以通过对法院的人事任免、错案追究等方式实行法定监督。由于法官明确成为独立审判的主体，就使法官的权、责相一致，有利于人大及人大常委会履行错案追究制，从而促进法官严格执法。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，以法律为最高权威，而不用顾及所谓的“上级旨意”。
（四）加强法官队伍建设，提高公正司法能力
　　司法工作的生命力在于司法公正。法官的职业特点决定了法官的素质是司法公正的根基，高素质的法官是司法公正的先导。没有高素质的法官队伍,就不会有法治国家的形成。
　　首先，必须加强政治学习，做到政治坚定。必须牢固树立正确的办案指导思想，坚定正确的政治方向；必须充分发挥自身的作用，树立大局意识。其次，必须加强业务学习，做到业务精通。现在当事人上访、缠诉、闹事等事件的发生，深究起来原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的业务素质不高，业务水平低所造成的。因此法官必须学好法律和法规，包括最高法院的司法解释。除此之外，还要辅以理论研讨、案例分析、庭审观摩等其它形式，大力提高业务素质。第三，法官必须改进工作作风，树立良好的形象。具体地说，改进思想作风就是要“解放思想、实事求是、与时俱进”；改进领导作风就是要“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”；改进工作作风就是要“忠于职守、真抓实干、勤政廉洁”；改进生活作风就是要“谦虚谨慎、艰苦奋斗、不断进取”；改进学风就是要“理论联系实际”。
　　（五）完善人民陪审制度，促进法院司法公正。
人民陪审员制度是经过实践证明了的行之有效的制度，具有重要的法治意义，因此，我们对之既要坚持，又要对其在具体实施过程中出现的问题认真思考，不断完善，做到扬长避短。首先，应制定专门的《人民陪审员法》，将陪审工作纳入法制化轨道，细化其相关规定，增强其可操作性；其次，建立健全考核激励与制约机制，打造一支充满活力的人民陪审员队伍；第三，加强业务培训，提高陪审能力。人民陪审制度“借鉴了仲裁制度的某些特征，赋予了案件当事人是否选择人民陪审员的权利，无疑有助于更公正地保障当事人的合法权益。” 该制度通过让普通民众参加审判的方式，使他们能够凭借自身朴素的善恶感、是非观对案件做出判断，扩大了司法民主，监督了审判机关的审判活动，彰显了司法公正，使得法律适用更加合情、合理、合法。
标准-一把锋利的双刃剑

傅钢
（上海大学知识产权学院,上海嘉定，201800）


一 现象
2001年初，我国信息产业部和美国高通公司谈判，关于在中国生产该公司倡导的CDMA标准的手机，美国高通公司的专利许可使用费开价是每部手机360.80元人民币，按照中国三年可以生产这样手机2800万部计算，就要付出104亿人民币的专利费。韩国的数字电视采用美国的ATSC标准，按该标准提供的方案设计电视机接收机集成电路芯片，即使设计和生产的工作由自己完成，每一套也要向美国交纳30-40美金的技术专利费，因为标准中的技术方案是专利技术。如果中国也全套采用外国的数字电视技术标准，按中国市场3亿台数字电视计算，我们要向人家交纳1000亿人民币的技术转让费！①而反观另一方美国高通公司，由于在CDMA移动通信领域拥有国际标准，而他们的国际标准后面是1400多项专利，因此，对于高通公司来说，产品的收益已退居其次，而专利收益使这家公司在CDMA领域的市场份额如日中天。IBM在美国拥有17500项有效专利，在全世界范围内拥有32000项有效专利，在其技术标准的旗帜下，每年仅专利许可费就有15亿美元的收入。2001年年初，世界最大的计算机硬件公司IBM同意采用世界最大的软件企业微软公司设计的电子商务标准②，从而解决了长期以来两家企业间的电子商务标准争端。IBM和微软此番握手言和，其实是双赢的策略，就是希望由双方主导的电子商务标准迅速占领市场，避免其它竞争对手染指。两家公司的专利技术也同时变成了标准技术，在其他公司接收统一规范的同时，也必须接收支付许可使用费的义务。
从上述事实中我们可以看出：在WTO的框架下，关税壁垒日渐削弱，但技术壁垒与知识产权壁垒却强化。许多大的跨国公司抛弃了传统的牟利方式，利用现有的法律框架，另辟蹊径，在走一条“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的道路，以期获得最大化的利润。在此背景下，众多踌躇满志意欲有所作为的中国企业,尤其是那些正在走向世界市场的企业，即将或正在经历一场前所未有的技术壁垒与知识产权风暴的双重洗礼。知识经济的进步使知识产权成为现代化市场的高级“准入证”。当今社会，谁掌握了技术标准，谁就掌握了游戏规则的主动权，国际上的有实力的大公司，不但是国际标准的制定者，而且他们总是把实现这种标准的最佳路径注册为专利，使得大家在用这个标准的同时，就不得不用他的专利。面对这些，我国所拥有的劳动力优势在竞争的天平上就显得不那么重要了。难怪有人感言：“入世后，关税的壁垒降下来了，知识产权的壁垒又高高树起来了，不具备技术优势的我国企业在国际市场上竞争更难了。”正因如此，最高人民法院民三庭振聋发聩地指出：“要密切注意知识产权领域里的国际斗争，发达国家凭借其在知识产权方面的优势，企图垄断并不断扩大其在科技和经济方面的利益，使发展中国家永远处于弱势地位。对此，我们应有清醒的认识。”③而对于技术实力较弱，刚刚加入WTO的我国而言，标准问题已经成为横亘在我们面前的一座座大山，对我国的外贸及科技发展构成了巨大的障碍，因此弄清它的庐山真面目，寻找因应之策就是我们的当务之急了。
二、标准的涵义及其作用
从宏观上看, 技术标准就是其实质就是对一个或几个生产技术设立的必须要符合要求的门坎以及能达到此标准的实施技术。它包涵有两层含义：(1) 对技术要达到的水平划了一道线,只要不达到此线的就是不合格的生产技术；(2) 技术标准中的技术是完备的,谁如果达不到生产的技术标准,可以向标准体系寻求技术的许可，从而获得相应的达标的生产技术。④
由于标准不统一所带来的不便，可能许多人都深有体会。比如在日本购买的手机虽然便宜，却无法在中国使用；许多从国外购进的车，由于驾驶座在右边，而不得不进行复杂的改装；甚至还有为了出口国外的厂商，为了适应当地的标准，不得不斥巨资更新整条生产线。从宏观上讲，标准的出现可以简化一些问题，节约资金，提高生产率，并促进国际贸易。在现代化国际贸易中，标准化推动了统一国际市场的形成，协调了各个国家由于标准不统一所产生的种种矛盾和纷争，保护了相关各方的利益，其所起的巨大作用不言而喻。WTO乌拉圭回合谈判达成了《贸易技术壁垒协议》（简称《TBT协议》），对标准问题进行了非常详细的规定，在国际贸易中起着非常重要的作用。
三、标准与知识产权的关系及其作用的巨大转变
标准是把双刃剑，一方面它可以减少国际贸易中由于标准不统一而存在的障碍，另一方面如果它被跨国公司掌握，将其与专利技术相结合，就会成为跨国公司进行战略圈地运动的强有力的武器。这时标准的作用就有了巨大的转变，它既能促进世界贸易又能制造贸易壁垒。
标准的实质和核心就是技术体系中对于技术的知识产权,由于知识产权有其地域性和排它性,一旦这种标准得到一定的普及,会形成一定形式的垄断, 尤其在市场准入方面,它会排斥不符合此标准的产品,只将符合自己标准的产品奉为正宗的嫡传,从而达到排斥异己的目的。这也就是技术标准同知识产权关系的关键所在。跨国公司已经不满足与各项专利技术给他们带来的利益，他们需要一种能综合知识产权专有性,地域性等知识产权策略,一种更加集权和集中的方法来实现自己目的, 技术标准正好就是适应这种需要而得以完善的。技术标准更直接的作用体现在为竞争服务，倡导一种新理念的技术领域和技术许可贸易的游戏规则。技术标准与专利的捆绑，是今天世界技术标准发展的重要趋势。
现在国际上出现了一种新的理念，即三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖专利，超一流企业卖标准。目前，许多发达国家、跨国公司和产业联盟都力求将自己的专利技术变为标准，以获取最大的经济利益。如果说，一个单项的专利技术只影响一个企业的利益，那么，当这项专利上升为国际标准的时候，它就能影响一个行业，它所带来的利益就直接体现为国家的利益，可以这样说，标准是国家主权在经济领域中的延伸，是国家实施非关税贸易壁垒的重要手段，标准化已经成为专利技术追求的最高体现形式。所谓“技术壁垒”是以技术为支撑,由商品进口国在实施贸易进口管制时,通过颁布法律、法令、条例、规定、建立技术标准、认证制度,卫生检验检疫制度、检验程序以及包装、规格和标签标准等,提高对进口产品的技术要求,增加进口难度,以达到保障国家安全、保护消费者利益和保持国际收支平衡的目的。目前发达国家的技术壁垒不断强化,自80年代以来,美、英、德等发达国家采用国际标准已达80%以上,日本制定的国内标准中有90%采用了国际标准。美国现有55种认证体系,日本有25种认证体系,欧共体内部已有9种统一认证体系。在国际贸易中,技术壁垒已占非关税壁垒的30%以上,因技术壁垒引起的国际贸易磨擦也越来越多。相比之下,我国技术法规与标准不健全,明显滞后于发达国家。如我国至今尚未形成统一的认证体系,一种产品有几个主管部门的技术标准。
回首科技发展史，每一次技术的革新、换代都带动了一大批新兴企业的崛起，给社会经济的进步注入了新的活力。没有跟上发展步伐进行产品结构调整的老企业将被淘汰出局；而一旦抓住机会、迎头赶上，就会异军突起。可以说每一次技术、设备的换代都是本行业内一次重新洗牌、重新布局的时机。对于国际大公司来说，可以说他们现在对标准的关注，已远远大于对产品的关注，因为现在的每一项国际标准都包含了众多的技术专利，而对于发达国家来说，只要一项国际标准中包含某一国家或某一公司的专利，该国或该公司就可以共享标准技术成果。因此，一些跨国公司，为了获得最大经济利益，已有计划地逐步实施他们的专利战略，一些发达国家也将专利战略上升为国家发展战略的重要内容，把专利战略与国家经济发展有机结合起来。
通过上述论证，我们可以看出标准已经成为一种战略，一种潮流，一种强有力的竞争武器。因此，我们无可回避，我们只能参与其中，追求自身利益的最大化。
五、标准战略的一般运作模式
标准的形成一般有两种形式：一是由政府部门或国际性组织在权衡和折衷的基础上加以制订,即所谓"法定标准"。然而,随着技术变革速度的加快,这种简便的技术开发方式却往往处于滞后或缺位状态,因此,常常出现"事实标准"形成方式。如由用户自主选择或由行业中的一家占主导地位的企业开发并倡导推行。而近年来,企业纷纷选择标准联盟这一"事实标准"的形成方式，比如微软在视窗领域的市场占有率已达90%以上，已经形成事实标准，许多后发软件若不能与之兼容只能是死路一条。⑤　　
现代技术标准的全球技术许可战略是一个知识产权战略的系统工程，知识产权的管理和规划工作在建立标准之前就先行介入了。现代技术标准的全球技术许可战略沿用了"技术专利化-专利标准化-标准许可化"这一思路。这一思路贯穿与全球技术许可战略的始终。在建立标准的初期，知识产权战略管理体现的是申请专利，而且是国际专利申请，专利技术是技术标准实施许可战略的基础，而技术标准的公布，往往又会造成资料公开，使得一些技术不再符合专利法上"新颖性"的有关规定，从而丧失获得专利的可能，这就使标准的对外许可能力大打折扣，所以在技术标准公开之前应当首先申请专利。然后，将这些专利技术溶入到标准中，在建立标准的同时就要构建此标准体系的专利许可框架，最后才是全球的专利技术许可实施。在每一个阶段，由于标准范围和实施对象的不同，又会有不同的操作，因此又体现出以专利战略为核心的多种知识产权战略的组合。⑥
随着科技的飞速发展，技术的复杂性越来越高，产品的集约化程度越来越高，单靠一己之力独立进行研发,技术标准是很难建立起来的。 技术标准的建立, 本身是对组织能力的一次考验, 本身也是一次集约化经营, 甚至可以说是一场知识产权的“经纪".技术标准的倡导者本身可以是一个该技术领域的一无所有者, 也可以是技术领域几个核心技术的所有者, 他通过可行性规划, 知道一旦技术标准建立以后的巨大效益, 当然在组建技术标准时, 也一定要将这个巨大效益宣传出来, 这个巨大效益就是通过技术标准的设立, 使得技术标准体系能够对外进行统一的全套的技术许可, 从而使得一项产业得到发展, 伴随而来的就是年年增加的回收回来的技术标准的技术许可使用费. 这里的关键就是技术标准体系作为一个集团的优势, 可以实施一揽子的全套的对外技术许可, 这显然比各生产商去逐个同技术所有人谈判要便利的多, 因而生产商愿意从技术标准体系获得技术许可, 此为“开源"; 同时,由于各个向标准体系许可的各知识产权权利人理解到将来的效益, 他们也愿意在更合理的价位上向技术标准体系实施许可, 并委托技术标准体系行使其知识产权, 此为"节流。.通过以上开源节流的程序运转, "双赢"的效果得以实现。
标准体系中的知识产权问题，主要就是专利权的问题，因而如何挑选出标准体系需要的专利，如何去获得专利许可，专利许可给标准体系后如何管理，标准体系如何实现标准的对外许可等等各项工作就是标准化工作的关键了。
首先要对标准体系所需的“必要专利”进行认定。所谓"必要专利"（Essential Patent）,是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术，而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。必要专利的必要性，已经成为技术许可，尤其是标准的技术许可反垄断审查的重要一环。对于标准来讲，必要专利的必要性主要体现为两点：一是其技术的必不可少性使得没有其他的非专利技术可以来代替它。二是此专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接的联系。只有是被确定为必要专利的技术，才可以在技术标准中被列入技术方案。⑦
要获取"必要专利", 就必须有一个技术标准体系向专利权人申请获得许可的过程.在标准体系争取获得"必要专利"的许可过程中，自然也有遭受到被拒绝的情况，对于这种情况，标准建立者一般都进行以下的几项工作：
（1） 经过技术小组的再评估，看此必要专利是否是标准体系所必需的；
（2） 如还认为是“必要的”，那么通过技术研究开发以绕开这项专利技术，如以上两对策均不能达到效果，就需要采取申请“强制许可”等其他非常手段了。
伴随技术的进步，对于一个产品的技术集成度也越来越高，使得某一公司完全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低，更多的现实是几个大公司共同拥有制造一项产品的核心技术。为了能生产出合格的产品，就需要这几个公司之间的技术交叉许可，随着公司的增加，核心技术的增加，公司间的双边交叉许可就会体现出效率低下的弊端，就需要这几个拥有核心技术的公司将自己的专利技术共同“贡献”出来，进行一种“专利联营”（Patent Pool），于是出现了技术标准和“专利联营”的模式。专利技术本身有公开的特点，获得授权的专利，都已经以专利文献的形式向社会公布，任何人都可以看到，但未经专利权人的授权是不能实施该技术的。技术标准正是充分利用了这一点，将有关的专利技术像专利文献一样在技术标准的技术方案中予以公布，同时声明权利人愿意在合理的条件下向任何有兴趣的人实施该专利技术许可，在专利技术的管理上，甚至可以设立专门的管理机构，实施专利技术的“打包”许可，一次许可几百个甚至上千个专利，这就是专利联营，这在现代技术标准中非常普遍。比如美国Apple公司，同Compaq, Matsushita, Philips, Sony Corp.和Toshiba六家公司在1999年建立一个“防火墙接口”的技术标准（标准的编号IEEE1394），其建立的专利联营中核心技术专利就有1394个。⑧有了一个个的必要专利，如何进行管理等工作的要求，就使"必要专利集合体"出现。所谓"必要专利集合体"，在欧盟的DVB标准中称为"必要专利联营"(Essential Patents Pool),在3G Patent Platform中称为"必要专利平台"(Essential Patent Platform)，在MPEG-2标准中，叫"必要专利文件夹"（Essential Patent Portfolio）,它是指将必要专利集中起来的集合，它的作用，除了体现在技术管理的方面以外，还是一个衡量标准体系的技术含量和标准体系技术水平的标志。
六、我国企业如何应对标准之争
随着我国加入世贸组织，我国企业必将更广泛地融入国际竞争的大环境。如前所述，在竞争日趋激烈的今天，技术创新的意义越来越大。谁拥有了专利，掌握了标准就拥有了最大的王牌，从而在竞争中赢得主动。种种迹象表明，依靠技术创新，在更高层次上打破核心技术被跨国公司所垄断的局面，成为中国企业振兴的关键。我们必须对之给以充分重视，加大要素投入，尽快突破这一瓶颈。标准化是国际贸易一个出色的推动器，为了争夺市场，推动出口，究竟是采用出口国标准、进口国标准、国际标准或其它形式，不要拘泥于一种形式，应结合市场调查，研究什么样的质量标准才能进入对方市场，要认真研究特定市场的常用标准和特定商品的常用标准。在国际贸易中，各种标准体系的竞争十分激烈。充分利用标准的手段，冲破贸易的技术壁垒，当前有四个方面工作需做：
1、我国标准要全面向国际技术准则靠拢。?
长期以来，我国的技术标准体系比较落后，许多“国家标准”、“部级标准”与国际标准有相当大的差距，有的甚至有二十几年之巨。这种较低的标准使我国企业长期在较低的水平上生产竞争，质量低下，以至于到国际市场上就寸步难行。今后几年里，对于那些与国际标准尚存较大差距的企业，要努力提高企业技术标准的水平，"高标准，严要求"地向国际标准靠拢，改变产品档次低、质量差的状况。从国家的层次，要加快技术标准体系的建设，以往的经验告诉我们，不论是作为合理的贸易技术措施，还是作为抬高门槛的贸易保护主义壁垒的技术措施，有一点是无疑的，国家技术标准体系的建立，它是维护国家利益和基本安全的重要手段。
2、在继续采用国际标准的同时，组织更多的标准化专家参与国际标准的制定工作，把我国的一些意见和要求，充分反映到国际标准中去，为我国产品顺利进入国际市场创造条件。
从长远看，我们不能满足于被动地采用国际标准。国际标准化组织ISO有186个技术委员会(TC)600个分技术委员会(SC)，我国只承担了一个TC和五个SC，主要是受语言障碍和经费等因素的制约。我们要积极创造条件，设法冲破西欧、美国、日本等发达国家把持国际标准制定的垄断局面，提高我国标准在国际舞台上的地位，使我国更多的提案为国际标准采纳。当前，应注意以下几个方面：
①选择那些国内有相当工作基础，比较成熟，而国际标准尚不完善的标准项目；
②选择那些国内有相当工作基础，比较成熟，而国标标准尚处于起步阶段或尚未开展的标准项目；
③密切注意国际标准的发展动向，特别是属于某些高、新技术领域，国内外差距不大的项目；?
④选择那些我国资源占优势或带有我国特色的标准化项目。⑨
3、鼓励有条件的企业积极参加国际标准的制定活动，跟踪国际标准制定的全过程，参加到标准的制定中来。
如果企业或企业集团的某项标准为世所公认，不仅本企业的生产轻车熟路，而且在贸易上也将先声夺人。应让越来越多的企业面向市场，充分运用标准化手段促进产品的竞争，这也是我国标准化改革的一个重要方向，或者说是战略问题。?
针对目前我国研发力量薄弱的现实，如不形成研发联盟，单打独斗，很难承受高额的研发费用。因此在国内有序竞争的同时，我国企业更应结成营销联盟、服务联盟、技术联盟、创新联盟，分摊高额开发成本和高风险，互相取长补短，做强做大，抗击外国跨国公司的咄咄攻势，在世界市场上赢得主动。
面对专利标准化、标准垄断化的趋势，面对强大的跨国公司，我国各行业的企业应当结成标准联盟，共同确立产业标准，一方面分散标准化的风险，以避免一旦在产业标准竞争中失败,而导致自己的技术与随后产生的技术标准不相容；另一方面多家企业联合开发技术标准,组成一个标准联盟易于达到较大规模的用户基础或“安装基地”，从而提高标准化成功的可能性。我国企业组建标准联盟可采用三种方式：
其一是积极加入国外大公司发起的标准联盟,尤其是技术和标准共同开发的联盟。这不仅可保证我国企业自己开发的技术与随后产生的国际标准相容,而且也有利于我国企业学习国外的先进技术和成熟的商业运作模式。
其二是国内的行业中几家领导企业共同组建标准联盟,围绕核心技术进行联合投资、合作开发,充分利用我国丰富的市场资源,积累大规模的“安装基地”，推动标准化的形成。这不仅有利于改善我国企业的竞争结构,也有利于阻止国外大公司进入中国市场。
其三是与台湾地区在高技术领域紧密合作，建立面向全体华人世界的技术标准，利用台湾在IC、软件等领域的先进技术和市场占有率，结合大陆日益增长的影响力，将该标准推向全世界。如果同源同种的两岸可以抛弃意识形态的差距，建立一个统一的“大中华”自由市场与诸多共同标准，那将给炎黄子孙带来诸多福祉。 ⑩
4、是充分利用标准的协调功能，针对由于标准差异引起的贸易技术壁垒，开展双边的标准协调工作。??
《TBT协议》要求各成员应该确保各种技术法规和标准，以及证明符合技术法规和标准的评定程序不会给国际贸易造成不必要的障碍，发达国家成员应该对发展中国家提供技术方面的帮助。该协议还对监督机构的设置和争端解决等问题作了规定。我国应建立专门机构，培养专门人才利用现有的争端解决机制对这一问题进行积极的应对。


①见2001年1月信息产业部科技司徐顺成司长在全国信息技术标准化技术委员会工作座谈会上的讲话