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浅谈破产抵销权/李冬梅

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 22:29:33  浏览:8631   来源:法律资料网
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破产抵销权

李冬梅


1.破产抵销权的概念和意义。
破产抵销权,是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的,不论债的种类和到期时间,得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。
一般认为,抵销具有担保债权回收的作用。例如,银行在对存款客户贷款时已经预见到,如客户到期不能还贷,则它可以以客户的存款抵还贷款,即通过抵销而免除对客户的存款返还义务,从而使自己的贷款请求权得以满足。这就是所谓“抵销的担保机能”。
在通常情况下,抵销免除双方的债务,双方是同等受益的。也就是说,以抵销的方法实现清偿的结果,与双方分别向对方履行给付的结果是一致的。但是在破产情况下,破产债权与破产财产由抵销所受的利益是不均等的。因为,债权人通过破产清算获得的清偿是不足额的,而债务人财产向它的有清偿能力的债务人获得的清偿则是足额的。所以,破产抵销所实现的清偿结果与各自分别清偿的结果并不一致;前者有利于主张抵销的债权人而不利于债务人财产,因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益。这种情况,导致少数国家的破产立法不允许破产抵销。破产法第40条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。”这表明我国破产法是承认破产抵销权的。
2.破产抵销权的行使。破产抵销权的行使,不仅关系到破产抵销权人的利益,而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益,因此,应当遵守以下规则。
(1)破产抵销权的行使,应以管理人为对象,以意思表示为之。破产抵销权的行使应以抵销的单方意思表示为之。这种意思表示,应向特定的对象作出。这一特定对象就是破产管理人。债权人向管理人提出破产抵销的主张,经管理人承认,始发生抵销的效果。具体说,①抵销的意思表示必须是明示的,并且必须送达管理人。②抵销的单方意思表示的生效虽不以管理人的同意为条件,但受到管理人否认的意思表示的阻却。这种否认表示可以是直接的,也可以是间接的。例如,债权人作出抵销的表示后,管理人对其发出履行债务的催告。这种催告意味着不承认此债务已经因抵销而消灭。在这种情况下,该破产债权人可以以破产抵销权作为拒绝履行的抗辩。由此引起的争议,可以向人民法院提起诉讼。
(2)破产抵销权的行使,应以债权申报为必要。破产抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。因此,债权人只有在申报债权以后,才取得受破产法保护的地位。只有取得了破产法上的受保护地位,才有权对债务人财产提出种种权利请求。
债权申报的重要意义之一,就是使所有对债务人财产提出的请求,都经过债权人会议的审查和确认。通过这种集体审查程序,可以保证请求权的真实性和准确性,从而防止利用虚假债权侵蚀债务人财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此,未依法申报的债权,其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认的,不能主张抵销。
3.不适用破产抵销的情形。由于破产抵销权具有优先权的性质,能够使债权人得到优于清算分配的清偿结果,如果不加限制,则可能被滥用,从而损害破产清算的秩序和多数债权人的正当权益。有鉴于此,破产法第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形:
(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权,不得用于抵销。由于债权可自由转让,以十分低廉的价格购买对债务人的债权是很容易做到的。因此,存在着这样一种可能性:对债务人财产负有债务的人低价收购债权,随后通过破产抵销来不正当地免除其对债务人的债务。有鉴于此,为了杜绝债务人的债务人通过廉价收购对债务人的债权而由破产抵销免除债务的情况发生,凡承认破产抵销的国家都规定,债务人的债务人在破产申请受理后受让取得的他人对债务人的债权,不得用于抵销。
(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对债务人负担的债务的,不得抵销。但是,债权人因为法律规定或者在破产申请1年前发生的原因而负担债务的除外。
债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后,通常的反应就是设法抢先获得个别清偿。但是,在多数国家,这时的个别清偿是受禁止的。在这种情况下,如果法律对破产抵销没有限制,则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。例如,按照市价赊购债务人的财产,从而形成对破产财产的债务,然后通过破产抵销,免除这笔债务。这实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足,从而逃避破产程序。为了杜绝这种情况的发生,法律必须将这种债务排除于破产抵销的范围之外。因此,凡是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对破产人负担债务的,必须如数清偿,不得以其债权加以抵销。但是,如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因,则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意,因而不在法律禁止之列。
(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对债务人取得的债权,不得抵销。但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
债务人的债务人以取得(通常为受让取得)对债务人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务,其行为性质与上述情形相同,故不得用于抵销。但是,取得债权有法律规定的正当原因的不在此限,其理由也与上相同。
至于债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,直接与债务人交易而取得的债权,如果该交易有恶意串通、显失公平等无效或可撤销事由,则除了不得适用破产抵销外,该债权还可适用无效或可撤销的规定,丧失破产债权的地位。

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文化部关于印发《文化部科学技术保密办法》的通知

文化部


文化部关于印发《文化部科学技术保密办法》的通知
1995年8月1日,文化部

现将《文化部科学技术保密办法》印发给你们,请遵照执行。

文化部科学技术保密办法

第一章 总 则
第一条 为保障文化科技秘密的安全,促进文化科技事业的发展,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《科学技术保密规定》,结合文化科技工作实际情况,特制定本办法。
第二条 文化科技保密工作要为文化事业服务,既要保障文化科技秘密的安全,又要促进文化科技事业的发展。
第三条 文化科技秘密是指国家秘密中涉及文化科技的事项。
第四条 文化科技保密工作是文化系统保密工作的重要组成部分,是文化科技管理部门的重要职责之一。
第五条 文化科技保密工作必须依靠广大科技工作者,科技工作者要自觉维护和服从国家的安全和利益,认真履行保守文化科技秘密的义务。
第六条 文化科技保密工作要突出重点,确保重要文化科技秘密的安全,有领导、有控制地放宽一般性文化科技秘密的交流与应用。
第七条 文化部归口管理全国的文化科技保密工作,具体工作由文化部科技主管机构负责。
各省、自治区、直辖市文化厅(局)按照职责归口管理本地区的文化科技保密工作。
文化科技秘密的管理部门对文化科技保密工作负有指导、协调、监督和检查的职责,对不符合国家有关法规和规章的行为有权予以纠正和制止。

第二章 文化科技的保密范围
第八条 关系国家的安全和利益,一旦泄露,会造成下列后果之一的文化科技事项,应当列入文化科技秘密的范围:
(一)影响技术的先进程度;
(二)失去技术的独有性;
(三)影响技术的国际竞争能力;
(四)损害国家声誉、权益和对外关系。
第九条 有下列情形之一的,不列入文化科技秘密的范围:
(一)国外已经公开;
(二)在国际上无竞争能力且不涉及国家防御和治安能力的;
(三)纯基础理论研究成果;
(四)在国内已经流传或者当地群众基本能够掌握的传统工艺;
(五)主要受当地气候、资源等自然条件因素制约且很难模拟其生产条件的传统工艺。
第十条 文化科技秘密分为绝密级、机密级、秘密级:
(一)绝密级
1、国际领先,并且对文化事业的繁荣发展具有特别重大影响的;
2、能够导致高新技术领域突破的。
(二)机密级
1、处于国际先进水平,并且对文化事业的繁荣发展具有重要影响的;
2、我国独有、不受自然条件因素制约、能体现民族特色的精华,并且社会效益或者经济效益显著的传统工艺;
3、国家重大科研和开发项目中的文化科技项目年度、中长期计划;
4、对外签定的对第三方保密的双边科技合作计划、协定、议定书;
5、文物保护技术和文物复制技术中属于我国独有的传统工艺和技术决窍。
(三)秘密级
1、处于国际先进水平,并且与国外相比在主要技术方面具有优势,社会效益或者经济效益较大的;
2、我国独有、受一定自然条件因素制约,并且社会效益或者经济效益很大的传统工艺;
3、拟定中的重大文化科技政策;
4、拟定中的全国性文化科技长远发展规划及各项专业技术改造规划;
5、省、自治区、直辖市、重大科研和开发项目中的文化科技项目年度、中长期计划。
第十一条 文化科技秘密原则上不定为绝密级。确需定为绝密级的,经文化部保密委员会和文化部科技主管机构审查后报国家科委审批。
第十二条 文化科技秘密的保密期限,除有特殊规定外,绝密级事项不得超过30年,机密级不得超过20年,秘密级不得超过10年。

第三章 文化科技秘密密级的确定、变更及其解密
第十三条 文化科技秘密的管理部门,对文化科技秘密事项密级的确定、变更及其解密负有监督和审核的职责,对不符合国家有关法规和本办法的行为有权予以纠正。
第十四条 文化科技秘密一经产生,产生的具体单位应当及时按照本办法的规定并使用《科技成果密级评价方法》,确定其密级、保密要点、知悉范围和保密期限,并在确定后30日内按行政隶属关系逐级上报审核。
第十五条 文化部机关和直属单位产生的文化科技秘密报至文化部审核;其它单位产生的文化科技秘密按行政隶属关系逐级上报各地文化厅(局)审核。
第十六条 文化科技秘密有下列情形之一的,应当及时变更密级:
(一)知悉范围拟作较大改变的;
(二)一旦泄露对国家安全和利益的损害程度会发生明显变化的。
文化科技秘密密级的变更,由确定其密级的机关、单位决定。
第十七条 文化科技秘密有下列情形之一的,应当及时解密:
(一)技术趋向陈旧,失去保密价值的;
(二)为使我国占领国际市场,且已有接替技术或者国外即将研究成功的;
(三)已经扩散而且很难采取补救措施的;
(四)已在大范围试验推广,可保性较差的;
(五)可以从公开产品中获得的。
第十八条 各地方文化厅(局)应在每年1月15日前将本地区上一年度确定的文化科技秘密及变更密级、保密期限、保密要点、知悉范围的文化科技秘密事项填写《国家秘密技术项目表》一式两份,报送文化部。文化部于每年3月1日前对本部及各地方文化厅(局)报送的文化科技秘密事项根据本办法和国家科技的有关规定进行审核,将审核合格的项目报国家科委审查,并将审核意见及时通知有关报送单位。
第十九条 文化科技秘密保密期限届满的,自行解密。有关文化科技秘密的主管部门应在文化科技秘密保密期限届满3个月前重新填写《国家秘密技术项目表》一式两份连同审核意见一并报文化部审核,文化部在接到报告后30日内,将审核意见连同《国家秘密技术项目表》报国家科委审查。
文化科技秘密的主管部门对保密期限届满的文化科技秘密,认为需要延长保密期限的,应在保密期限届满30日前将决定通知有关单位。
第二十条 对于需在保密期限内解密或变更密级、知悉范围、保密要点、保密期限的文化科技秘密,由文化科技秘密的主管部门写出报告,重新填写《国家秘密技术项目表》一式两份一并报送文化部,文化部在接到报告后三十日内,签署意见并报国家科委审查。
第二十一条 文化部科技主管机构应及时将文化科技秘密密级的确定、变更及其解密等事项通报文化部保密委员会。

第四章 文化科技保密制度
第二十二条 各级文化主管部门和单位应依靠广大科技人员,充分调动科技人员的积极性和主动性,在科技交流、推广和成果转化等活动中做好文化科技保密工作。
第二十三条 各级机关、单位、社会团体及个人,在下列科学技术合作与交流活动中,不得涉及文化科技秘密:
(一)进行公开的科学技术讲学、进修、考察、合作研究等活动;
(二)利用广播、电影、电视以及公开出版发行的报刊、书籍、图文资料和声像制品进行宣传或者发表论文;
(三)进行公开的科学技术展览、技术表演等活动。
第二十四条 在对外交流、合作中,确需对外提供文化科技秘密的,应当按照国家有关规定办理审批手续。
因工作确需携带涉及文化科技秘密的资料、样品出境,应当按照国家有关规定进行保密审查,并办理出境手续。
国内各行政管理部门,企、事业单位因工作特殊需要,要求查阅文化科技秘密档案、资料或以其他任何方式了解科技秘密的,均应事先经产生该项文化科技秘密的单位按行政隶属关系逐级上报至文化科技秘密的主管部门,由该部门签署意见后,报文化部审批。文化部在接到报告后20日之内,将审批意见通知上报部门并报国家科委备案。未经批准,任何文化科技秘密的持有单位及其他知悉文化科技秘密内容的单位、个人不准以任何方式泄露。
第二十五条 接待境外人员参观文化科技秘密事项,应事先经产生该项文化科技秘密的单位按行政隶属关系逐级上报至文化科技秘密的主管部门,由该部门签署意见后,报文化部审批。
第二十六条 文化科技秘密技术在国内转让,应事先经产生该项文化科技秘密的单位按行政隶属关系逐级上报至文化科技秘密的主管部门,由该部门签署意见后,报文化部审批,在合同中应明确该项技术的密级、保密期限及受让方承担的保密义务。
第二十七条 文化科技秘密技术出口,应依照国家秘密技术出口审查的有关规定办理批准审查手续。
第二十八条 以文化科技秘密技术在境内同境外的企业及其他经济组织和个人开办合营、合资企业的,应当遵守下列规定:
(一)在境内合办企业,立项前应由产生该项文化科技秘密的单位按行政隶属关系逐级上报至文化科技秘密的主管部门,由该部门签署意见后,报文化部审批;
(二)在合同中要求对方承担保密义务。
在境外合办企业,视同文化科技秘密技术出口,按本办法第二十七条的规定办理审批手续。
第二十九条 推广、应用、评审文化科技秘密技术,应选择有相应保密条件、保密能力的场所、单位进行,凡参与的有关人员,均负有保密的义务。
第三十条 对参与文化科技秘密技术研究的科技人员,有关机关、单位不得因其成果不宜公开发表、交流、推广而影响其评奖、表彰和职称的评定。
对确因保密而不能在境内外公开刊物上发表的论文,应按论文的实际水平给予作者相应的评价。
第三十一条 文化部门主办、协办或组团参加涉外技术展览、技术表演等活动,凡涉及文化科技秘密内容的,主办、协办单位或组团参展单位,应事先通过产生文化科技秘密的单位按行政隶属关系逐级上报至文化科技秘密的主管部门,由该部门签署意见后,报文化部审批。
第三十二条 文化科技项目在立项、下达课题时,立项或下达课题的部门应及时确定项目或课题的密级。文化科技成果鉴定时,组织鉴定单位应同时组织参加鉴定人员对被鉴定的成果是否属于文化科技秘密及其密级、保密期限、保密要点等提出建议,并承担相应的保密义务。
第三十三条 各级文化管理部门,应按照《文化部保密工作实施细则》的有关规定做好文化科技秘密档案的管理工作。
第三十四条 绝密级文化科技秘密技术在保密期限内不得申请专利或保密专利。
机密级、秘密级文化科技秘密技术在保密期限内可申请保密专利,但应事先由产生该项秘密的单位按行政隶属关系逐级上报审批:
(一)机密级技术经文化部报国家科委批准;
(二)秘密级技术报至文化部批准。
机密级、秘密级文化科技秘密技术申请专利或者由保密专利转为专利的,应当按照有关规定先行办理解密手续。
第三十五条 各单位对于为文化科技保密工作做出贡献,成绩显著的集体和个人应当给予奖励;对于违反国家保密法规和本办法的行为,应当给予批评教育,情节严重,给国家的安全和利益造成损害的,应当依照有关法律、法规,给予有关责任人员以行政处分,触犯刑律的,交由司法机关追究其刑事责任。

第五章 附 则
第三十六条 本办法未作具体规定的,应按照国家有关保密法规及《文化部保密工作实施细则》执行。
第三十七条 各地方文化厅(局)可根据本办法制订本地区的具体规定。
第三十八条 本办法由文化部负责解释。
第三十九条 本办法自发布之日起施行。一九八三年文化部印发的《文化科技保密细则》同时废止。


国家税务总局关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策有关问题的补充通知

国家税务总局


国家税务总局关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策有关问题的补充通知

国税函[2003]368号
2003年3月28日


  现就执行《财政部国家税务总局关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策的通知》(财税字[2002]56号)中的有关问题,进一步明确如下:
  一、关于鼓励类项目范围问题
  根据《国家税务总局关于执行新〈外商投资产业指导目录〉有关税收问题的通知》的规定,财税字[2002]56号文规定的“鼓励类项目”是指,2002年4月1日以前批准追加投资的外商投资项目,属于1997年原国家发展计划委员会等部门颁布的《外商投资指导目录》中鼓励类和限制乙类的项目;2002年4月1日以后批准追加投资的外商投资项目,属于2002年原国家发展计划委员会等部门颁布的《外商投资指导目录》中鼓励类项目。
  二、关于多次追加投资新增注册资本计算问题
  外商投资企业在前期投资以后,进行多次追加投资所形成的生产经营项目(不包括未形成新的生产经营项目的追加投资),凡没有与前期投资项目一并享受过定期减免税优惠待遇的,可以将该多次追加投资所形成的生产经营项目合并为一个项目计算其新增注册资本,该多次追加投资所形成的合并项目的新增注册资本符合财税字[2002]56号文第一条规定条件的,可就该合并后的项目单独计算享受定期减免税优惠待遇。
  三、关于“原注册资本”计算问题
  财税字[2002]56号文所述“原注册资本”是指,外商投资企业就新的生产经营项目或者本通知第二条所述合并项目追加投资前企业已经形成的注册资本。
  四、关于多次追加投资减免税优惠期计算问题
  外商投资企业多次追加投资所形成的生产经营合并项目,按照本通知第二条的规定单独计算享受定期减免税优惠的,应自该多次追加投资中的首次追加投资所形成的生产经营项目的获利年度起计算减免税优惠期,并从该多次追加投资达到财税字[2002]56号文第一条规定条件的年度起,开始享受该减免税优惠期中剩余年限的优惠。





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