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菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 20:29:11  浏览:9419   来源:法律资料网
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菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

山东省菏泽市人民政府


市政府令第12号


《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》已经2011年4月7日市政府第25次常务会议研究通过,现予发布。

市长:刘士合

二○一一年五月九日


菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法


第一章 总 则

  第一条 为规范国有土地上房屋征收与补偿活动,保障被征收房屋所有权人(以下简称被征收人)的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内国有土地上房屋征收与补偿活动,适用本办法。
  第三条 市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
  区人民政府负责作出本辖区内的房屋征收决定与补偿决定,征收补偿方案和决定应当报市征收部门审核,同时报市城市综合开发办公室备案。
  市经济开发区范围内的征收项目由市征收部门组织实施。  
  第四条 市住房保障和房产管理局是市人民政府的房屋征收部门,市房屋征收补偿管理办公室组织实施市规划区内市级财政投资和跨区项目的征收补偿工作;各县区住房保障和房产管理局或本级人民政府指定的部门为县区房屋征收部门。
  房屋征收部门的主要职责是: 
  (一)会同有关部门对拟征收范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,并在房屋征收范围内予以公布;  
  (二)拟定征收补偿方案;  
  (三)组织由被征收人和公众代表参加的征收补偿方案听证会;  
  (四)代本级政府拟定房屋征收决定和补偿决定;  
  (五)筹集、管理、使用房屋征收与补偿资金;  
  (六)与被征收人签订征收补偿协议;  
  (七)负责房屋征收补偿档案的管理;  
  (八)组织公开抽签选定房地产评估机构;  
  (九)完成法律法规规定和本级人民政府交办的其他有关房屋征收与补偿工作。  
  第五条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。
  房屋征收部门负责监督房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为,并对其行为后果承担法律责任。 
  第六条 上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督、指导。
  监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。 
  审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督,并公布审计结果。  
发展改革、财政、国土资源、规划、城乡建设、城市管理、住房保障和房产管理、城市综合开发、物价、工商、税务等部门及街道办事处(乡镇人民政府)应当按照职责分工,相互配合,协助做好房屋征收与补偿工作。通讯、供电、供排水、燃气、热力等管线产权单位,应积极支持配合房屋征收工作。  
  第七条 房屋征收应当对被征收人给予公平补偿,并遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。

第二章 征收决定

  第八条 房屋征收实行市、县区人民政府决定制度。
  市、县区人民政府作出房屋征收决定前,对符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第九条规定,确需征收房屋的各项建设活动,房屋征收部门应就建设活动是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划向发展改革、国土资源、规划等部门发出征询函。发展改革、国土资源、规划等部门应在10个工作日内向房屋征收部门出具书面意见。 
  保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县区国民经济和社会发展年度计划。 
  第九条 市、县区人民政府确定征收补偿方案前,应当履行下列程序:
  (一)组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见,征求意见期限不得少于30日; 
  (二)及时公布征求意见情况和根据公众意见的修改情况,期限不得少于3日; 
  (三)旧城区改建需要征收房屋,被征收区域内超过60%的被征收人认为征收补偿方案不符合上级有关规定的,应当组织被征收人和公众代表召开听证会,并根据听证会情况修改方案;  
  (四)房屋征收涉及被征收人1000户以上的,必须经政府常务会议讨论决定。  
  第十条 作出房屋征收决定前,各县区人民政府、市经济开发区管委会应当组织有关部门和单位,按照有关规定进行风险评估,并作出社会稳定风险评估报告。
  第十一条 作出房屋征收决定前,征收补偿资金应当足额存入征收部门指定的监管帐户,专户存储,专款专用。实行现房产权调换的,可以冲减相应的监管资金;实行期房产权调换的,根据产权调换房屋的建安造价和概算的产权调换房屋面积,测算征收补偿资金。征收补偿资金主要包括对被征收人的补偿费用、补助和奖励费用等。
  第十二条 房屋征收决定公告应当载明征收目的、征收范围、征收部门、征收实施单位、征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。
  市、县区人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。  
  房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。   
  第十三条 征收范围确定后,房屋征收部门应当书面通知有关部门,在征收范围内暂停办理下列事项:
  (一)房屋所有权、土地使用权买卖、交换、赠与、租赁、抵押、析产、变更用途等手续。但人民法院或仲裁机构生效的判决、裁决除外;
  (二)房屋新建、改建、扩建和装饰装修等手续;
  (三)营业执照;
  (四)税务登记证。
  前款规定的事项,暂停期限最长不得超过1年

第三章 评估

  第十四条 被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。评估机构与行政机关和其他机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
  第十五条 房屋征收部门应当每年向社会公布评估机构的名录,供征收当事人选择。
  房地产价格评估机构应当独立、客观、公正的开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。 
  第十六条 房地产价格评估机构由被征收人协商选定。协商不成的,由房屋征收部门主持,邀请被征收人代表、街道办事处(乡镇人民政府)代表参与,以公开抽签或摇号等方式选定评估机构,并聘请公证机构对抽签或摇号过程与结果进行现场公证。
  第十七条 房屋评估应当选用市场比较法,不具备采用市场比较法条件的,可以选用其它评估方法,但应当在评估报告中说明原因。
  第十八条 房地产价格评估机构必须入户对被征收房屋进行实地查勘,必要时通过录音、录像等方式取得相关资料,逐户出具评估报告,并解答被征收人对评估报告的异议。
  被征收人应当积极配合房地产价格评估机构开展评估工作。 
  第十九条 被征收房屋价值是指被征收的建筑物及其占用范围内的建设用地使用权和其他不动产的价值。
  评估报告必须由两名以上专职注册房地产估价师签字。 
  房屋征收评估机构和评估人员与被征收人有利害关系的,应当回避。 
  第二十条 征收部门应当将初步评估结果向被征收人公示,公示期不得少于7日,并进行现场说明,听取意见。
  公示期满后,征收部门应当向被征收人提供分户评估报告。分户评估报告应当在公示期满后10日内送达被征收人。 
  第二十一条 对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向市房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
  菏泽市房屋征收评估办法由市房屋征收部门制定。 
第四章补偿
  第二十二条 对被征收人的补偿包括:
  (一)被征收房屋价值的补偿; 
  (二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;  
  (三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。  
  被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。  
  第二十三条 对被征收房屋价值的补偿,应当按照被征收房屋所处区位的新建普通商品房市场价格,结合被征收房屋的区位、用途、建筑面积、建筑结构、朝向、新旧程度、配套设施以及土地等因素评估确定,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。
  第二十四条 选择房屋产权调换的,应当提供用于产权调换的房屋。待计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价后,产权调换房屋的产权归被征收人所有。产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。
  因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,应予提供改建地段或者就近地段的房屋。被征收人符合住房保障条件的,可优先给予住房保障。 
  第二十五条 被征收房屋价值的补偿应以合法建筑面积为依据。市、县区人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门参照房屋普查及航拍资料依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿。对被征收人在规定期限内主动拆除违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,按照拆除成本给予补助。
  征收范围确定后的违章突击装饰装修不予补偿,应自行拆除。 
  第二十六条 同时符合下列条件的房屋,应认定为合法的非住宅房屋,可按照本办法给予补偿。
  (一)国有土地使用权证载明为出让土地,且用途为商业、工业等非住宅用途; 
  (二)建设工程规划许可证规划用途为商业、工业等非住宅用途; 
  (三)房屋所有权证载明房屋用途为商业、工业等非住宅用途。 
  第二十七条 被征收的住宅房屋用作营业用房,且同时符合下列条件的,按照不同区位可适当提高补偿标准:
  (一)取得营业执照、税务登记证并有连续1年以上的纳税申报记录; 
  (二)房屋所有权证书、营业执照和税务登记证注明的营业地点一致;  
  (三)沿城市主次干道、属于同一幢建筑主体或纵深8米以内正在经营的合法连体建筑。  
  第二十八条 对不沿城市主次干道以及虽沿城市规划道路但未开通、实际正在经营的住宅房屋,且同时符合本办法第二十七条(一)、(二)项条件的,按照住宅房屋给予补偿,支付一次性停产停业损失费。停产停业损失费按被征收房屋实际正在经营面积每平方米30元计算。被征收房屋有承租人的,应当提供备案的房屋租赁证明,停产停业损失费按被征收人与承租人各占50%的比例分配。
  第二十九条 因征收房屋造成搬迁的,征收部门应当对被征收房屋使用人支付搬迁费。搬迁费的标准按照被征收房屋建筑面积每平方米10元的标准进行一次性补偿。
  需要搬迁设备的,征收部门应当根据设备拆装、运输、调试等工序所需费用支付搬迁费。征收部门组织搬迁的,不予支付搬迁费。 
  第三十条 因征收住宅房屋需要临时安置的,征收部门应当对被征收人支付临时安置费。临时安置费的标准按被征收房屋合法建筑面积每平方米每月5—8元计算。
  实行货币补偿的,征收部门一次性支付被征收人3个月的临时安置费。 
  实行房屋产权调换的按月支付至产权调换房屋交付之月止,一般不超过24个月。确需延长过渡期限的,从逾期之月起按被征收房屋合法建筑面积每平方米每月7—10元计算。   
  由征收部门提供周转房的,不支付临时安置费。  
  第三十一条 征收符合本办法第二十六条、第二十七条规定,因征收房屋造成停产停业的,由征收部门付给停产停业损失费。
  被征收人选择货币补偿的,征收部门可按被征收房屋合法实际经营面积每平方米每月10—15元一次性支付3个月的停产停业损失费。 
  被征收人选择房屋产权调换的,按被征收房屋合法实际经营面积每平方米每月10—15元按月支付停产停业损失费,一般不超过24个月;确需延长过渡期限的,从逾期之月起按被征收房屋合法实际经营面积每平方米每月15—20元计算,至产权调换房屋交付之月为止。  
  被征收房屋承租人的停产停业损失以被征收房屋合法实际经营面积按每平方米50元一次性支付。  
对停产停业损失有异议的,提出异议者可提供上年度全年纳税凭证经由当地税务部门测算确定。  
  第三十二条 被征收人选择货币补偿且在规定期限内签订征收补偿协议的,每户给予10000元的补助和奖励。
  征收个人住宅,被征收人选择房屋产权调换小高层或高层住宅,且在规定期限内签订征收补偿协议的,给予以下补助和奖励: 
  (一)每户(套)被征收房屋合法建筑面积在100平方米以下的,奖励8平方米安置面积; 
  (二)每户(套)被征收房屋合法建筑面积在100平方米以上150平方米以下的,奖励7平方米安置面积;  
  (三)每户(套)被征收房屋合法建筑面积在150平方米以上200平方米以下的,奖励6平方米安置面积; 
  (四)每户(套)被征收房屋合法建筑面积在200平方米以上的,奖励5平方米安置面积。 
  被征收住宅应严格按照房屋所有权证或土地使用权证计户,没有办理有关登记手续的,按自然形成的院落或成套住宅计户。  
  第三十三条 选择产权调换房屋,在规定的房屋产权调换范围内,以签订房屋征收补偿协议的先后顺序,按照被征收合法房屋的建筑面积就近套靠的原则依次挑选,并予以公示。
  第三十四条 征收部门应与被征收人依照本办法的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费、停产停业损失费、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。
  补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。 
  第三十五条 被征收人在签订征收补偿协议时,应当将被征收房屋的土地使用证、房屋所有权证等一并缴回,有关部门应当及时办理注销手续。
  第三十六条 征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议或者被征收房屋产权不明确的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县区人民政府依照本办法的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。
  第三十七条 征收补偿决定应当载明以下内容:
  (一)补偿方式;
  (二)补偿金额与支付期限;
  (三)用于产权调换房屋的地点和面积;
  (四)搬迁费、临时安置费、停产停业损失费;
  (五)搬迁期限;
  (六)过渡方式与过渡期限等。
  被征收人对补偿决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第三十八条 实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。
  作出房屋征收决定的市、县区人民政府对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
  任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。

  第五章 征收强制执行

  第三十九条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县区人民政府依法申请人民法院强制执行。
  第四十条 申请强制执行征收应当向人民法院提交以下材料:
  (一)强制执行申请书;
  (二)征收补偿决定及送达文书;
  (三)作出征收决定的证据与所依据的规范性文件;
  (四)人民法院认为应当提供的其他材料。
  第四十一条 强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋地点和面积等材料,并载明以下内容:
  (一)申请执行人和被执行人的基本情况;
  (二)申请执行的标的物;
  (三)申请执行所依据的法律文书;
  (四)行政机关书面催告的情况;
  (五)其他应当说明的事项。

第六章 法律责任

  第四十二条 市、县区人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行法律、法规、规章和本办法规定的职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
  第四十四条 采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作,构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
  第四十五条 贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的,责令改正,追回有关款项,限期退还违法所得,对有关责任单位通报批评、给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
  第四十六条 房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的,依法由发证机关责令限期改正,给予警告,对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款,对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款,并记入信用档案;情节严重的,吊销资质证书、注册证书;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

  第四十七条 各县人民政府可依据本办法,结合当地实际,制定具体实施办法。
  第四十八条 因公共利益需要使用城市规划区范围内的集体土地,应当依法办理土地征收手续,征收该集体土地上房屋的补偿安置标准应当和同一区位国有土地上房屋征收补偿安置标准相一致。
  第四十九条 本办法自公布之日起施行。2007年4月17日菏泽市人民政府公布的《菏泽市城市房屋拆迁管理办法》同时废止。本办法施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,政府不得责成有关部门强制拆迁,可申请人民法院强制执行。




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临沂市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定

山东省临沂市人民政府


临沂市人民政府关于发布《临沂市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定》的通知


         临政发[2004]22号

各县区人民政府,市政府各部门、各直属机构,临沂高新技术产业开发区管委会,临沂经济开发区管委会,县级事业单位,各高等院校:
  《临沂市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定》已经市政府研究通过,现予以印发,自5月1日起施行。望认真贯彻执行。

 
                         二○○四年三月二十五日


              临沂市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定

  第一章总则
  第一条为加强城市管理,统一处罚标准,规范执法行为,保障城市管理相对集中行政处罚权工作的顺利实施,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《山东省人民政府关于在临沂市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》及有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条在临沂城市规划区范围内实施城市管理相对集中行政处罚,适用本规定。
  第三条城市管理行政执法人员在执法工作中,必须以事实为依据,以法律为准绳,按照教育与处罚相结合的原则,根据违法行为的性质和危害程度,依照有关规定给予处罚。
  第四条城市管理行政执法机关对城市管理行政执法人员实施行政处罚产生的后果承担法律责任。因执法人员违法行使职权给管理相对人的合法权益造成损害的,由城市管理行政执法机关按《国家赔偿法》的规定予以赔偿,事后应当责令有故意或者重大过失的责任人员承担部分或全部赔偿费用。
  第二章市容环境卫生管理第五条有下列行为之一的,依据《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第二十七条规定,责令限期改正,给予警告,并按下列规定处以罚款:
  (一)随地吐痰、便溺、乱扔污物、乱倒污水的,处以10元以下罚款;
  (二)在城市建筑物、电线杆、汽车站点等设施及树木上乱贴、乱画、乱写、乱刻或者未经批准张挂、张贴宣传品的,处以100元以下罚款;
  (三)在临街建筑物阳台和窗外,堆放、摆设或吊挂有碍市容的物品的,处以20元以下罚款;
  (四)不按规定的时间倾倒垃圾、粪便的,个人每次罚款5至20元,单位每次罚款50至200元。不按规定的地点倾倒垃圾的,处以每立方米50元罚款,污物不足1立方米的,处以50元以下罚款;
  (五)不履行卫生责任区清扫保洁义务或者不按规定清运、处理垃圾和粪便的,处以10至500元罚款;
  (六)货运车辆不作密封、包扎、覆盖,造成泄漏、遗撒的,按污染道路面积处以每平方米1元罚款;
  (七)摊点的经营者不能保持周围环境整洁卫生的,处以20元以下罚款;
  (八)医院、疗养院、屠宰场、生物制品厂等单位对产生的含有病毒、病菌和放射性物质的废弃物不按规定进行专门处理的,处以1000至2000元罚款;
  (九)在公共场所和公共垃圾容器内焚烧树叶和垃圾的,处以50元以下罚款。
  第六条临街工地不设置围挡,停工场地不及时整理并作出必要覆盖或者竣工后不及时清理和平整场地,影响市容环境卫生的,依据《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第二十七条第(七)项规定,责令限期改正,给予警告,并处以500至1000元罚款。
  第七条未经批准擅自饲养家畜家禽影响市容环境卫生的,依据《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第二十八条规定,责令限期处理或者予以没收,并按每只禽20元、每头畜50元处以罚款。
  第八条未经有关部门审批,擅自设置户外广告、标语牌、画廊、橱窗等,不符合城市容貌标准的,依据《山东省城市建设管理条例》第五十二条规定,责令限期改正,并处以200元以上5000元以下罚款。
  第九条有下列行为之一的,依据《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第二十九条规定,责令停止违法行为,限期清理、拆除或采取其他补救措施,并处以罚款:
  (一)未经批准,擅自在街道两侧和公共场所堆放物料、乱搭乱建建筑物、构筑物或者其他设施,影响市容的,按占地面积处以每日每平方米5至10元罚款;
  (二)未经批准,擅自拆除环境卫生设施的,处以2000元以下罚款;未按批准的拆迁方案进行拆迁的,处以500元以下罚款。
  第十条在城市规划区内乱堆、乱倒建筑垃圾的,依据《山东省城市建设管理条例》第五十三条规定,责令限期清除,并按所堆、所倒垃圾每立方米处以50元罚款。
  第十一条损坏各类环境卫生设施及其附属设施的,依据《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第三十一条规定,责令恢复原状,并按该设施价值处以1至2倍的罚款。
  第十二条凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施,依据《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第三十条规定,责令有关单位和个人限期改造或者拆除;逾期未改造或者拆除的,依法组织强制拆除,并处以2000元以下罚款。
  第三章城市规划管理
  第十三条在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设(包括新建、扩建、改建等),依据《山东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十九条规定,责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施;影响城市规划,尚可采取改正措施的,责令限期改正,并处以土建工程造价的3%至10%的罚款。
  第十四条经批准在城市规划区内进行临时建设的,依据《山东省城市临时建设、临时用地规划管理办法》第十五条规定,必须在批准的使用期限内拆除;逾期不拆除的,责令限期拆除;仍不拆除的,申请人民法院强制执行。
  在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施的,依据《山东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第五十一条规定,责令停止建设、限期拆除或者没收所建工程设施。
  第十五条在城市规划区内,未经批准擅自设置城市雕塑、建筑小品和大型广告牌的,依据《山东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第五十二条规定,责令限期拆除。
  第十六条在城市规划区范围内,损坏或者拆除历史文化名城保护规划确定保护的传统建筑物、构筑物、街区,占用或者破坏保护规划确定保护的道路、园林绿地、河湖水系的,依据《山东省历史文化名城保护条例》第四十三条规定,责令停止违法活动,限期采取补救措施,并可处1万元以上10万元以下罚款。
  第四章城市绿化管理
  第十七条城市绿化工程的设计方案未经批准或者未按照批准的设计方案施工的,依据国务院《城市绿化条例》第二十六条规定,责令停止施工、限期改正或者采取其他补救措施。
  第十八条未经批准,擅自占用城市绿化用地的,依据《山东省城市绿化管理办法》第三十二条规定,责令限期退还、恢复原状,并可处1万元以上10万元以下罚款。
  第十九条未经批准,擅自在城市公共绿地内开设商业、服务摊点的,依据国务院《城市绿化条例》第二十九条规定,责令限期迁出或者拆除,可以并处罚款。
  对不服从管理的商业、服务摊点,给予警告,可以并处罚款;情节严重的,取消其设点申请批准文件,并可以提请工商行政管理部门吊销营业执照。
  第二十条有下列行为之一的,依据《山东省城市绿化管理办法》第三十一条规定,责令停止侵害,可以并处罚款:
  (一)损坏树木花草的,处以赔偿费1至3倍的罚款;
  (二)擅自修剪树木的,处以200元以上1000元以下的罚款。因擅自修剪造成树木死亡的,处以树木赔偿费3至5倍的罚款;
  (三)擅自砍伐树木的,处以树木赔偿费3至5倍的罚款;
  (四)砍伐、擅自移植古树名木或者因养护不善,致使古树名木受到损伤或死亡的,处以每株1万元以上3万元以下的罚款;
  (五)损坏绿化设施的,处以赔偿费1至3倍的罚款。
  第二十一条在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其他对城市生态环境造成破坏活动的,依据建设部《城市绿线管理办法》第十七条规定,责令改正,并处以1万元以上3万元以下罚款。
  第二十二条擅自侵占游乐园绿地的,依据建设部《游乐园管理规定》第二十八条第(一)项规定,责令改正,并可处以5000元以上3万元以下罚款。
  第二十三条在风景名胜区有下列行为之一的,依据《山东省风景名胜区管理条例》第四十五条规定,责令停止违法行为,限期恢复原状,可并处5万元以下罚款:
  (一)开山、采石、建坟的;
  (二)损坏文物古迹的;
  (三)砍伐、损毁古树名木或者擅自砍伐树木的;
  (四)捕猎野生动物和采集珍贵野生植物或者破坏野生动植物栖息、生长环境的;
  (五)在主要景点设置商业广告的;
  (六)在非指定地点倾倒垃圾、污物的;
  (七)在禁火区内吸烟、生火、烧香点烛、燃放烟火爆竹的。
  第二十四条在风景名胜区违章建设、毁损景物的,依据《山东省风景名胜区管理条例》第四十二条规定,责令限期改正,恢复原状,可并处5万元以下罚款;不能恢复原状的,可并处10万元以下罚款。
  第二十五条未经批准在风景名胜区刻字立碑、设立雕塑的,依据《山东省风景名胜区管理条例》第四十三条规定,责令停止违法行为,限期补办手续,并处以5万元以下罚款。
  第二十六条未经批准在风景名胜区从事商业、食宿、广告、娱乐、专线运输等经营活动的,依据《山东省风景名胜区管理条例》第四十八条规定,责令限期改正,没收违法所得,可并处5000元以下罚款。
  第五章市政公用事业管理
  第二十七条在城市道路设计、施工中,有下列行为之一的,依据国务院《城市道路管理条例》第三十九条规定,责令停止设计、施工,限期改正,可并处3万元以下罚款;已经取得设计、施工资格证书,情节严重的,提请原发证机关吊销设计、施工资格证书:
  (一)未取得设计、施工资格或者未按照资质等级承担城市道路的设计、施工任务的;
  (二)未按照城市道路设计、施工技术规范设计、施工的;
  (三)未按照设计图纸施工或者擅自修改图纸的。
  第二十八条有下列行为之一的,依据《山东省城市建设管理条例》第四十九条规定,责令限期改正,并处以1000元以上2万元以下罚款:
  (一)擅自将自行建设的道路、管线与城市道路、管线连接的;
  (二)占用城市主要道路作为集贸市场和停车场及摆摊设点的;
  (三)未对设置在城市道路上的各种管线的检查井、箱盖及城市道路附属设施出现的破损、移位或者丢失及时修复、正位或补缺的;(四)在集中供热区域内擅自建设分散供热设施的;(五)在公共供水管道上直接装泵抽水的;(六)擅自在城市供水、排水、供热管道及设施安全距离范围内修筑建筑物、构筑物和堆放物品的;
  (七)擅自建设城市雕塑的。
  第二十九条在城市道路范围内,有下列行为之一的,依据国务院《城市道路管理条例》第四十二条规定,责令限期改正,可以处以2万元以下罚款:
  (一)履带车、铁轮车或者超重、超高、超长车辆擅自在城市道路上行驶的;
  (二)机动车在桥梁或者非指定的城市道路上试刹车的;
  (三)在桥梁上架设压力在4公斤/平方厘米(0、4兆帕)以上的煤气管道、10千伏以上的高压电力线和其他易燃易爆管线的;
  (四)擅自在桥梁或者路灯设施上设置广告牌或者其他挂浮物的;
  (五)擅自占用或者挖掘城市道路的;
  (六)擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物的;
  (七)未按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路,或者需要移动位置、扩大面积、延长时间,未提前办理变更审批手续的;
  (八)占用城市道路期满或者经批准挖掘城市道路后,未及时清理现场的;(九)未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的;
  (十)紧急抢修埋设在城市道路下的管线,不按照规定补办批准手续的。
  第三十条在城市道路照明设施管理方面,有下列行为之一的,依据建设部《城市道路照明设施管理规定》第二十一条规定,责令限期改正,并处以1000元以下罚款;有违法所得的,并处以1万元以上3万元以下罚款:
  (一)擅自拆除、迁移、改动城市道路照明设施的;
  (二)在城市道路设施附近堆放杂物、挖坑取土、兴建建筑物及有碍城市道路照明设施正常维护和安全运行活动的;
  (三)擅自在城市道路照明灯杆上架设通讯线(缆)或者安置其他设施的;
  (四)故意打、砸城市道路照明设施的;
  (五)私自接用路灯电源的;
  (六)偷盗城市道路照明设施的;
  (七)不听劝阻和制止,非法占用城市道路照明设施的。
  第三十一条擅自占用或者毁坏市政公用设施的,依据《山东省城市建设管理条例》第五十四条规定,责令限期退还,恢复原状,并处以1万元以上10万元以下罚款。
  第三十二条擅自使用未经验收或者验收不合格的城市道路的,依据国务院《城市道路管理条例》第四十条规定,责令限期改正,给予警告,可以并处工程造价2%以下的罚款。
  第三十三条未办理有关手续向城市排水管网及其他设施排放污水和有毒、有害、易燃、易爆或者易堵塞管道的物质的,依据《山东省城市建设管理条例》第五十条规定,责令停止排放,采取补救措施,并处以1000元以上2万元以下罚款。
  第三十四条未经资质审查,擅自从事城市公用事业生产经营的,依据《山东省城市建设管理条例》第五十一条规定,责令限期改正,并处以1000元以上1万元以下罚款。
  第三十五条擅自拆除、迁移或者毁坏水工程及堤防、护岸有关设施和防讯设施的,依据《山东省水资源管理条例》第三十七条规定,责令停止违法行为,采取补救措施,可以并处1000元以上5000元以下罚款。
  第三十六条未经批准,新建、改建、扩建燃气工程项目的,依据《山东省燃气管理条例》第四十三条规定,责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,可处以3000元以上3万元以下罚款。
  第三十七条有下列行为之一的,依据《山东省燃气管理条例》第五十条规定,责令改正,给予警告;逾期不改正的,对个人用户可处以500元以下罚款,对单位用户可处以5000元以下罚款:
  (一)盗用燃气、损坏燃气设施的;
  (二)用燃气管道作为负重支架或者接地引线的;
  (三)擅自拆卸、安装、改装燃气计量装置和燃气设施的;
  (四)倾倒燃气钢瓶残液的;(五)在不具备安全使用条件的场所使用瓶装燃气的。
  第三十八条在燃气设施的安全保护范围内,有下列行为之一的,依据《山东省燃气管理条例》第五十一条规定,责令停止违法行为,限期恢复原状,并可处1000元以上3万元以下罚款:
  (一)建造建筑物、构筑物的;
  (二)排放腐蚀性液体、气体的;
  (三)未经批准开挖沟渠、挖坑取土的;
  (四)未经批准打桩或者顶进作业的;
  (五)未经批准动用明火作业的。
  第三十九条未取得相应的资质证书,从事燃气器具安装维修活动的,依据《山东省燃气管理条例》第五十四条规定,责令限期改正,没收违法所得;逾期不改正的,可处以1万元以下罚款。
  第六章环境保护管理
  第四十条在城市建成区内建设施工,违反下列规定的,依据《山东省实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》第四十一条规定,责令限期改正,处以3000元以下罚款;情节严重的,处以3000元以上2万元以下罚款;对逾期仍未达到环境保护规定的,可以责令停工整顿:
  (一)施工工地周边应当设置高度1.8米以上的围档,不得高空抛撒建筑垃圾。对土堆、散料应当采取遮盖或者洒水措施;(二)建筑垃圾应当及时清运,日产日清,装卸车不得凌空抛撒,车辆不得沾带泥土驶出施工工地;
  (三)混凝土浇注量超出规定的建设项目施工工地,应当使用预搅拌混凝土。采用现场搅拌的,必须采取防止扬尘污染措施;
  (四)拆迁造成扬尘的,应当随拆随洒水;
  (五)在道路上施工应当实行封闭式作业。施工弃土、废料必须及时清运。堆放施工弃土、散料的,应当采取洒水或者遮盖等措施防止扬尘污染。
  第四十一条在城区内进行建筑施工作业产生的噪声或者其边界噪声超过国家规定标准造成环境噪声污染的,依据《山东省环境噪声污染防治条例》第三十六条规定,责令改正,限期治理,并可处以5000元以上3万元以下罚款。
  第四十二条在城区范围内,有下列行为之一的,依据《山东省环境噪声污染防治条例》第三十八条规定,责令改正,并处以罚款:
  (一)非经批准排放偶发性强烈噪声的,给予警告,造成严重污染后果的,处以3000元以上1万元以下罚款;
  (二)使用高音喇叭或者通过其他高噪声的方式招揽顾客,擅自使用车载高音喇叭巡回播放,造成环境污染的,给予警告,责令改正。拒不改正的,处以500元以上1000元以下罚款;
  (三)进行家庭娱乐、身体锻炼以及饲养动物产生噪声干扰他人正常休息生活,或者在午间和夜间从事产生噪声污染的装饰装修、货物装卸等活动,或者在夜间和午间高声喊叫,严重干扰周围居民生活的,给予批评教育,责令改正。经批评教育仍不改正的,处以100元以上500元以下罚款。
  第四十三条未采取密闭措施或者其他防护措施,运输、装卸或者贮存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的,依据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十六条第(三)项规定,责令停止违法行为,限期改正,可以处5万元以下罚款。
  第四十四条未采取防燃、防尘措施,在人口集中地区存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、砂石、灰土等物料的,根据不同情节,依据《中华人民共和国大气污染防治法》第四十六条第(四)项规定,责令停止违法行为,限期改正,给予警告或处以5万元以下罚款。
  第四十五条在人口集中地区,焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的,依据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十七条第一款规定,责令停止违法行为,处以2万元以下罚款。
  第四十六条在城市人口集中地区、机场周围、交通干线附近以及城市市区内露天焚烧秸杆、落叶等产生烟尘污染的物质的,依据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十七条第二款规定,责令停止违法行为;情节严重的,可处以200元以下罚款。
  第四十七条在城市市区内从事露天烧烤食品的,依据《山东省实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》第四十条规定,责令其停止违法行为,限期改正,可以处500元以下罚款;情节严重的,可处以500元以上5万元以下罚款。
  第四十八条城市饮食服务业的经营者未采取有效措施,致使排放的油烟对附近居民的居住环境造成污染的,依据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十六条第(四)项规定,责令停止违法行为,限期改正,可以处5万元以下罚款。
  第四十九条对向城区河道、水面倾倒工业废渣、城市垃圾的,依据《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第三十九条第(四)项规定,责令停止违法行为,可以处1万元以下罚款。
  第七章工商行政管理
  第五十条对在城市道路、公园、广场、沂河两岸(城区内)等公共场所从事经营活动的无照商贩,依据《无照经营查处取缔办法》第九条、第十四条第一款规定,可以查封扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并没收违法所得;触犯刑律的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。
  第五十一条对擅自改变指定的经营场所,随意在城市道路、公园、广场、沂河两岸(城区内)等公共场所设点经营,不服从监督管理的,依据《城乡个体工商户管理条例实施细则》第十六条第一款第(一)项规定,给予警告,可处以1000元以下罚款。
  第八章公安交通管理
  第五十二条机动车在禁止通行的人行道上行驶的,依据《中华人民共和国道路交通管理条例》第七十八条第(七)项规定,处以30元以下罚款或者警告。
  第五十三条机动车和非机动车在人行道或公园、游园、广场等公共场所不按规定临时停放的,依据《中华人民共和国道路交通管理条例》第八十一条第(九)项、《山东省实施〈中华人民共和国道路交通管理条例〉办法》第六十条第(一)项规定,处以5元以下罚款或者警告。
  第五十四条机动车在人行道或公园、游园、广场等公共场所停放,驾驶员不在现场或者拒绝将车辆立即移走,妨碍其他车辆、行人通行的,依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条第二款、《交通违章处理程序规定》第四十一条规定,可处20元以上200元以下罚款,并可以锁定车轮或者将车辆拖曳至不妨碍交通或者指定的地点。
  第九章城区河道管理第五十五条违反《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条、四十五条和《山东省实施<中华人民共和国河道管理条例>办法》第二十六条、二十七条规定,有下列行为之一的,除责令其纠正违法行为,采取补救措施外,可以并处警告、罚款、没收违法所得:
  (一)在城区河道管理范围内弃置、堆放阻碍行洪物体,种植阻碍行洪的林木或者高杆植物,修建围堤、阻水渠道、阻水道路的,对个人处以50元至2000元罚款,对单位处以1000元至1万元罚款;
  (二)在堤防、护堤地建房、放牧、开渠、打井、挖窑、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动的,对个人处以50元至3000元罚款,对单位处以1000元至1万元罚款;
  (三)未经批准或者不按照国家规定的防洪标准、工程安全标准整治河道或者修建水工程建筑物和其他设施的,对个人处以50元至3000元罚款,对单位处以1000元至1万元罚款;
  (四)未经批准或者不按照河道主管机关的规定在城区河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘的,对个人处以50元至3000元罚款,对单位处以1000元至1万元罚款;
  (五)未经批准在城区河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施,以及开采地下资源或者进行考古发掘的,对个人处以50元至2000元罚款,对单位处以1000元至1万元罚款;
  (六)违反规定,围垦城区河流的,对个人处以50元至3000元罚款,对单位处以1000元至1万元罚款;(七)擅自砍伐护堤护岸林木的,处以违法所得3倍至5倍的罚款;
  (八)损毁堤防、护岸、闸坝、水工程建筑物,损毁防汛设施,水文监测和测量设施、河岸地质监测设施以及通信照明等设施的,对个人处以100元至3000元罚款,对单位处以1000元至1万元罚款;
  (九)在堤防安全保护区内进行打井、钻探、爆破、挖筑鱼塘、采石、取土等危害堤防安全的活动的,对个人处以100元至3000元罚款,对单位处以1000元至1万元罚款。
  第五十六条违反《山东省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第三十一条规定,有下列行为之一的,分别给予没收渔获物和违法所得,没收渔具,并处以罚款:
  (一)在城区河道范围内炸鱼、毒鱼的,处以50元至500元罚款,情节严重的处以500元至5000元罚款;
  (二)未经批准使用电力捕鱼的,处以200元至1000元罚款;
  (三)用鱼鹰捕鱼的,处以50元至200元罚款;
  (四)使用禁用的渔具或使用不合格网具进行捕捞的,处以50元至1000元罚款;
  (五)在禁渔区、禁渔期进行捕捞,非机动渔船处50元至500元罚款,情节严重的处以500元至5000元罚款,机动渔船处以1000元至5000元罚款。
  第十章附则第五十七条临沂市城市管理行政执法局可根据本规定制定实施细则。
  第五十八条法律、法规、规章对有关的行政处罚内容有新的规定的,从其规定。
  第五十九条本规定自2004年5月1日起施行。


金融诈骗犯罪中“非法占有目的”论析


[内容提要]关于如何理解金融诈骗犯罪中“非法占有目的”涵义一直是学界争论的焦点。文章阐述了争议产生的缘由并提出了问题的解决思路,主张对“非法占有目的”的理解应当采纳“利用处分说”,以更有效地打击金融诈骗犯罪。
[关键词]金融诈骗 非法占有目的 利用处分说

一、问题的提出
我国刑法中金融诈骗犯罪是指从刑法第一百九十二条至二百条规定的包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等八个罪名。自刑法修订以来关于金融诈骗犯罪的主观目的争论十分激烈,争议焦点集中在“非法占有目的”的有无以及对“非法占有目的”内涵的理解等两个问题。就前一个问题而言,尽管法律条文中只有集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了以非法占有为目的,而其他金融诈骗犯罪没有此种目的的规定,但从目前情况来看,主张金融诈骗罪必须以非法占有为目的,刑法规定的八种金融诈骗犯罪无一例外地都必须以非法占有目的作为主观要件的看法,已经成为学界的主流观点,并且这种观点也得到了最高审判机关的认可。[1]而后一个问题,由于学者对“非法占有”理解上仍存在较大差异,使得司法实践在证明行为人有无非法占有目的的问题上陷入了进退维谷的困境。比如,行为人用欺骗手段获取金融机构资金后任意支配使用,其目的是非法占用还是非法所有;刑法中“非法占有”是否包括非法占用的行为方式,往往成为控辩双方争议的焦点。由于受到传统诈骗犯罪构成模式??要求行为人主观上必须具备“意图非法改变公私财产所有权”的特征的影响,致使法院在审理金融诈骗犯罪时面对控辩双方对法律的理解分歧巨大、对抗空前激烈的情况下,无法及时、准确判决,以致有些明显具有严重社会危害性的重大案件却因行为人构成犯罪的主观要件不齐备(或被认为不齐备),司法机关只能以不构成犯罪、不符合起诉条件处理或宣告其无罪,放纵了犯罪分子。因而,分析我国当前金融诈骗犯罪的现实情况,借鉴国外立法经验,界定我国金融诈骗犯罪中“非法占有目的”的内涵,是具有现实意义的。
二、观点论争及缘起
(一)观点的论争
在我国,关于“非法占有”的内涵众说纷纭,主要有“排除权利说”、“利用处分说”、“非法控制说”以及“非法获利说”等,其中对刑事司法影响较大的是“排除权利说”和“利用处分说”。
1、排除权利说(或称非法所有说)。该说认为非法占有目的是指排除权利者行使所有权的内容,由行为人自己作为财物所有者而行动的意思。台湾学者赵琛认为:“意图不法所有,指欲不法领得其物,排除他人对物之监督权,而行使其所有权内容之意思而言,换言之,行为人之主观上有于法律上取得所有权之故意。”[2]在大陆,刑法教科书中对“非法占有目的”的解释为“行为人意图非法改变公私财产的所有权”。[3]这也是在我国刑法学界占据主流的观点。
2、利用处分说。该说认为借鉴民法上的所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能的划分,刑法上的所谓非法占有就是指上述四项权能之一的占有,具体而言,就是按照财物经济的用法利用、处分的意思。持该说的论者认为金融诈骗犯罪的主观目的既可以是行为人意图非法改变公私财产的所有权,也可以是通过非法控制以骗用、获取其他不法利益。
(二)争议的缘起
原因之一:金融诈骗犯罪与普通诈骗罪关系之争
一般认为,刑法中的金融诈骗犯罪是由普通诈骗犯罪派生而来的,但对于两者之间的关系则各有不同的主张。
持普通诈骗犯罪与金融诈骗犯罪包容关系的论者认为,随着诈骗行为方式的多样化、复杂化,人们对诈骗行为方式的认识也日趋深入,在97年刑法修订时,除将1979年刑法中诈骗罪(在新修订的刑法中,为与其他诈骗犯罪区别,学界称之为普通诈骗犯罪)继续保留之外,还在刑法分则第三章中用专门一节规定了金融诈骗犯罪8个罪名以及以及在第244条规定合同诈骗罪。这种立法方式可称之为成为“堵截型立法”,即对于某种多发性且在行为上具有相对独立性的犯罪,立法者尽可能明确而详尽地列举其某种具体的犯罪构成,以涵盖那些已明确列举的具体犯罪构成以外的其他需要予以刑法规制的行为。由此分析,该论者主张刑法第266条规定的诈骗犯罪与其他条文所规定的各种特殊形式的诈骗犯罪之间并非平等并列的关系,而是属于刑法理论上的普通法条和特别法条的法条竞合关系,两者具有明显的包容关系。由于在刑法理论中,包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包含了另一法条所规定的构成要件,在任何情况下,能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为,从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。基于此,该论者认为金融犯罪作为从普通诈骗罪中分离出来的一种特别犯罪,必然兼具金融犯罪和财产犯罪的双重属性;其侵犯的客体是复杂客体,一方面侵犯国家的金融管理秩序,另一方面侵犯公私财产的所有权。[4]
但有不少学者持反对意见,主张金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪并列论的观点。他们认为立法者之所以将金融诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来,并非仅仅因为其行为方式的多样化和复杂化所致,更主要的原因在于金融诈骗犯罪而要保护的客体与普通诈骗犯罪的差异,金融诈骗犯罪保护的客体主要是国家金融运行秩序的安全。在亲眼目睹东南亚金融风暴对东南亚各国经济的沉重打击后,世界各国普遍强化了本国在金融领域的安全措施,在经济上将刑法上的防御战线往前推移的已成为大势所趋,而我国也正是在这样的环境背景下修订刑法的,因此,金融诈骗犯罪侵犯的客体自然不能为普通诈骗之构成拘束之。意图将金融资金据为己有的具有非法占有目的行为固然可以构成犯罪,那些只想从骗得的金融资金中获取利益的行为人虽不具有明显的非法所有目的,但因其行为的欺骗性目的的占用性,也应构成金融诈骗犯罪。
原因之二:“占有”的内涵之争
在我国刑法规定的侵犯财产犯罪中,行为人是否具有非法占有目的直接决定了罪与非罪、此罪与彼罪的划分。关于非法占有目的的理解上,传统观点认为刑法意义上的非法占有中的“占有”与民法上作为四项权能之一的占有是不能等同起来的,民法意义上的“占有”仅仅是指对物的直接控制,而刑法意义上的所谓非法占有目的,是指行为人在实施犯罪行为时,使财物脱离其合法所有人或者持有人的控制而由自己进行非法支配以获取非法利益的主观目的。简言之,就是行为人意图获得公私财物的所有权。
但也有学者提出,基于法制统一原则,刑法中的“占有”应与民法中的“占有”为同一概念,其外延也应当相同。他们并以我国刑法规定予以论证,指出刑法第195条信用证诈骗罪中第三项规定了“骗取信用证”的行为,在实践中行为人主观意图无论是“非法所有”还是“非法占用”都构成信用证诈骗罪。[5]
笔者认为,以上争论不仅反映出学界对金融诈骗犯罪理解的差异(如对金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪究竟是包容关系还是并列关系以及金融诈骗犯罪侧重保护的是金融管理秩序还是公私财产所有权的困惑),而且也折射出主张传统诈骗犯罪构成模式的思维与主张金融欺诈行为犯罪化观点的冲突。
三、司法实践的做法
近年来,面对越来越多、金额越来越大的金融诈骗案件因为认识上的分歧不能定罪或随意定罪的现象屡屡发生。由于拘泥于对“非法占有目的”传统意义上的理解,要求诉讼中提供充分证据证明行为人的主观目的,其结果无非只能是以行为人的行为推定其主观目的,抑或罪与非罪取决于行为人“运气”的好坏,导致判定犯罪失去了客观标准。[6]为此,最高审判机关尝试采用司法推定方法,通过列举若干行为表现方式以此推定行为人具备非法占有的主观目的。早在1996年12月16日最高人民法院通过的《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》中对集资诈骗罪非法占有目的的认定上就有提及,将行为人具有下列行为的认定具有非法占有目的:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动的,致使集资款违法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。2000年9月长沙会议形成的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在肯定金融诈骗犯罪非法占有目的的基础上,列举行为人具有非法占有目的的几种情形,据此,实务部门的专家将其细化为以下十一种:(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金,并由此造成大部分资金不能返还的;(2)将资金大部分用于弥补亏空,归还债务的;(3)将至今大量用于挥霍、行贿、赠与的;(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的;(6)将资金用于违法犯罪活动的;(7)携带资金潜逃的;(8)抽逃、转移、隐匿资金,有条件归还而拒不归还的;(9)隐匿、销毁财务帐目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的;(10)为继续骗取资金,将资金用于亏损或不盈利的生产项目的;(11)其他非法占有资金的行为。
学界对上述规定评价褒贬兼有。其中颇具代表性的观点是:“应当说,这些情形对司法实践中认定非法占有目的是非常关键的,其认定的标准是主客观相结合的原则,……但在具体操作中,我们又不能不怀疑其公正性,抛开司法存在的种种腐败现象,仅就我国当今司法人员素质的整体不高,学界对此类犯罪研究较为薄弱的现状,‘纪要’极可能导致法官们在审理金融诈骗案件时只注意那些教条化的客观事实,而忽视行为人主观上非法占有目的的考察和判断。”[7]我们认为,学界的担忧是客观、实事求是的,它向司法部门提出了关于如何证明行为人具有非法占有目的难题的思考;但是,如果我们从另一角度分析“纪要”的内容,可以发现这样一个事实:从上述规定中看出行为人主观上意图获得财物所有权的情形有之,行为人欲非法占用财物以获得财产上的利益的情形亦有之。比如,“将资金用于违法犯罪活动”的行为人就不一定具有“意图非法改变公私财物所有权”的主观目的,如走私犯为大规模走私向银行骗贷,其走私成功后,即将贷款悉数归还,其并不想将银行资金据为己有,而只是非法的控制、使用。按照这种分析,上述十一种情形中,至少第(1)、(2)、(5)、(6)、(10)、(11)的规定金融诈骗犯罪行为表现中包含了行为人非法占用的主观目的。
四、解决的思路
我们认为,要解决金融诈骗犯罪主观目的内涵的争议,需要从以下两个方面延展思维向度:
一是以传统的诈骗犯罪构成模式即目的犯模式来套用金融诈骗犯罪已经无法满足保护国家金融安全的需要。
传统的诈骗犯罪构成模式主要是在自然经济条件下形成的,其保护的法益主要是维护市场交易以外的财产的安全,而并非以整个社会市场交易安全为保护对象。而金融诈骗犯罪所保护的法益却与此不同,它以保护国家金融秩序交易安全为己任。如果我们可以将法律对权利主体市场交易外个人所有的财产安全的保护,看作是法律对“静态”财产权利的保护的话;那么市场主体的交易安全的保护,就可以看作是法律对“动态”财产权利的保护。由此,我们认为刑法中的普通诈骗犯罪承担着保护权利人“静态”财产权利的任务,而金融诈骗犯罪则主要起着维护市场交易安全的功能。对此,从现时域外立法的情况来看,也反映出这一特征,以贷款诈骗罪为例,英美法系国家对贷款诈骗罪的处罚并不限于不法所有的情形,实际上行为人既可以是具有不法所有的意图,也可以是骗取财产上的利益。在英国,刑法理论认为,当用欺诈手段获得一笔贷款时,贷款诈骗罪即已成立,因为在这笔交易中,所贷出的钱的所有权已经转移到借款人的手中,尽管借款人以后可能偿还这笔贷款,但犯罪已经成立。[8]无独有偶,大陆法系国家通说也认为,当行为人是骗取财产三的利益时,不要求主观上具有不法所有的意图,仍然成立诈骗犯罪。[9]
因而,我们认为随着我国金融活动的日益频繁,对社会的影响日渐重要,与此相适应,法律不再仅仅是从侵权法角度关注交易结果的公平性,而应当更加注重从法律行为制度上亦即交易过程上来保证交易的安全。在此指导下,刑法理论理应突破原有传统观念的束缚,考虑刑法在经济方面的防御战线往前推进,以有效遏制愈演愈烈的金融诈骗犯罪。
二是金融诈骗犯罪有别于普通诈骗犯罪,不能认为普通诈骗之犯罪构成“放之四海而皆准”。
关于金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪之间的关系而言,存在包容关系论和并列关系论之争(上文已有阐述)。我们认为就立法先后而言,刑法中的金融诈骗犯罪是由普通诈骗犯罪派生而来,其基本特征自然应与普通诈骗犯罪相似;但来源于普通诈骗犯罪并非意味着与其完全等同,事实上,立法者之所以将金融诈骗犯罪从普通诈骗犯罪中分离出来,是因为其侵犯的客体、行为方式有别于普通诈骗犯罪。具体来说,行为人意图将金融资金据为己有的、具有非法占有目的的行为固然可以构成犯罪,只想从骗得的金融资金中获取利益的行为人虽不具有非法占有目的,但因其行为的欺骗性目的的占用性,也应构成金融诈骗犯罪。[10]
我们认为金融诈骗犯罪主观方面“非法占有目的”的涵义应当采纳“利用处分说”,理由在于:第一,行为人以非法获得公私财产所有权为目的的金融诈骗行为符合金融诈骗犯罪构成,同样的,不以非法所有为目的的金融欺诈行为也具有严重的社会危害性。实际上,在现实生活中发生的金融诈骗犯罪中极少有行为人赤裸裸地将金融资金直接据为己有,多数是通过所谓的违规融资、资金周转等借口为之。如果固执坚持必须证明行为具有非法所有的主观目的,其后果无非有二:要么某些明显具有严重社会危害性的重大案件因行为人行为构成犯罪的主观要件不齐备(或认为不齐备)而放纵犯罪者;要么在司法实践中作出与理论主张相悖的判例。[11] 为此,已经有学者指出金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中主观目的是有所不同的,金融诈骗犯罪行为客观表现也有别于普通诈骗犯罪,主要表现为将资金非法处置和滥用。主观目的既可以是实际占有,也可以是骗用或者获取不法利益。[12]第二,是适应有效应对打击金融诈骗犯罪刑事政策的需要。金融诈骗犯罪是伴随着经济的不断发展而产生的新型犯罪类型,自1995年以来,全国范围内的金融犯罪案件上升的幅度远远高于其他经济犯罪案件和普通刑事案件上升的幅度,成为重大案件唯一只增不减、有起无落的犯罪类型。[13]尤其是在加入WTO以后,我国将逐步开放银行、证券、外汇等市场,面临新旧体制的转轨,这些领域往往因为制度不够健全、操作不够规范、从业人员素质不能及时适应新金融实践的发展变化而受到金融诈骗犯罪的侵害,为此,更需要刑法的体系为保护金融资产安全编织起一张严密的法网。在金融诈骗犯罪构成要件中采纳“非法占有说”,不仅有利于预防、打击金融诈骗犯罪,而且还有利于及时挽回经济损失,维护国家金融领域的安全。第三,当前经济全球化早已成为世界发展的必然趋势,金融领域内的国家之间的交流与合作日益频繁和重要,而作为我国防范金融诈骗犯罪的法律规范也不可能固步自封,而应当密切注意其他国家的立法情况。近年来,为了适应对经济犯罪作出积极反映,提升刑法在抗制经济犯罪效能的需求,英美法系和大陆法系国家在金融诈骗犯罪立法规定中,不仅将以非法所有为目的的行为作为犯罪予以打击,而且对包括不以非法所有为目的的欺诈行为也列为犯罪予以制裁。对此,我国刑事立法应当跟踪世界各国刑事立法新的发展趋势,完善立法、加强司法,有效维护金融秩序安全,保证改革开放的顺利进行。


[10] 同[5]。
[11] 宣东:“牟其中案的法理分析”,载《法制日报》,2000年8月27日。
[12] 高憬宏:“审理金融犯罪案件若干问题??全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述”,载《法律适用》2000年第11期。
[13] 邓正刚:《穿越时空的较量》,法律出版社2001年版第46页。


作者:刘源 刘晓金 刘志刚
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