南通市人民政府关于印发《南通市市区市容环境卫生责任区管理办法》的通知

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员工持股主体的模式变迁分析
——以法律规避型制度创新的视角

（厦门大学法学院 兰翔）
[摘要]现代社会的发展过程中，法律规避是制度创新的重要途径。而我国员工持股主体模式的变迁历程正是法律规避型制度创新在现实经济领域的典型体现，通过以法律规避型制度创新的视角分析其变迁历程，表明我们必须关注并重视法律规避型制度创新对于我国现在社会经济发展所具有的积极作用。

[关键词]员工持股主体；模式变迁；法律规避型制度创新


一、法律规避型制度创新的概述
法律规避原为国际私法术语，但在当代法学理论中其应用并不限于国际私法领域。本文所采用的法律规避是指行为主体利用国家制定的法律而又通过选择于己有利的法条而遮蔽不利的法条来处理问题或纠纷的行为。[1]而制度创新原为经济学术语，本文所采用的制度创新是广义上的概念，是指社会经济生活中某方面的一种新形态取代另一种形态。
现实生活中，由于国家法律规范的缺位与法律规范之间存在矛盾，社会行为主体就会从利益最大化的角度出发，利用既有的制定法采取法律规避行为。在中国目前的市场经济体制改革和制度变迁时期，法律缺位与法律之间相互矛盾现象不可谓不严重，法律制度对市场经济制度需求的供给严重不足。故而，法律规避行为在我国生活中的增多在所难免。行为主体（包括个人、企业甚至地方政府）“往往以各种方式规避对他们有不利后果的正式法律，来解决他们所面临的问题”[2]，久而久之，具有效益性的法律规避选择就会形成渐进式的制度创新，产生新的形态取代旧形态服务于社会。
毫无疑问，在现代市场经济社会的发展过程中，法律规避是制度创新的重要诱因之一，是制度创新的重要途径之一。依据西方学者凯恩（E•J•Kane）的规避型金融创新理论，当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。从法律经济学的角度，可以认为法律规避就是行为主体在多元化的法律中，以“擦边球”的方式进行的制度创新。朱苏力先生也从民间法与国家法冲突的角度对法律规避在社会转型时期的制度创新作用给予了肯定性的论证[2]P66-70。笔者姑且将这种由规避法律而诱致的制度创新模式定义为法律规避型制度创新。

二、员工持股在我国实施的主体模式困境
员工持股计划（Employee Stock Ownership Plans,简称ESOP），是一种使员工投资于雇主企业，成为本企业的股票拥有者的员工受益机制。该制度发端于美国，并由于其对企业经营业绩乃至经济社会发展所具有的积极作用，而为世界上越来越多的国家所研究与推广。
员工持股制度在我国产生发展的历程虽不长，但作为我国企业进行股份制改造和建立有效激励机制的重要手段，已在全国各地广泛施行。我国实施员工持股制度最典型的特征之一就在于缺乏必要的法律和政策支持。《公司法》生效以前，国务院相关部委曾发布过《股份有限公司规范意见》等配套法规，支持企业实行员工持股；而《公司法》生效后，上述法规失效，《公司法》及《证券法》却均对企业员工持股这一在实践中广泛采用的制度未给予明确的法律地位。目前在实际中，各地、各部门又从未停止过员工持股的施行，并根据需要分别出台了互相之间存在冲突和矛盾的规定。
员工持股主体模式是实施员工持股制度的首要及核心问题，主体模式的确认对于制度的施行至关重要。但由于我国相关的统一法律规范的缺位，以及相关地方政府与主管机关所出台的法规、规章之间存在冲突，导致企业无法选择一种合法、有效且稳定的主体模式，严重影响了制度的实施与发展。为规避法律障碍与法律冲突，相关个人、企业甚至地方政府不得不在缺位与不完善的法律框架中不断规避既有法律规范，尝试不同的模式创新，寻找适合的持股主体模式以便合法有效地实施员工持股制度。正是在这样复杂法律环境中，员工持股主体模式历经变迁，其变迁的过程正是法律规避型制度创新的典型体现。

三、员工持股主体模式变迁的分析：以法律规避型制度创新的视角
我国员工持股主体曾先后出现过三种主要模式：（1）职工持股会；（2）持股公司；（3）信托机构。模式之间的变迁都是法律规避型制度创新在现实社会经济领域的典型体现。当然，主体模式变迁的原因是多方面的，并不局限于法律规避，但规避法律是其最主要的诱因之一。下面，笔者仅以法律规避型制度创新的视角，对变迁历程加以分析。
（一）职工持股会
所谓职工持股会是指公司组织设立，受持股职工委托，专门从事职工股权管理，并在持股职工授权范围内代理行使股东权利，履行股东义务，维护持股职工合法权益的组织。以职工持股会作为员工持股主体，在《公司法》实施以前及其颁布后的相当长一段时期被多数企业特别是国有企业所采用。
20世纪80年代，我国在引入员工持股制度初期，就采用职工持股会作为持股主体。而在1994年《公司法》颁布后，企业采取职工持股会持股则可以有效规避《公司法》及证监会的有关规定。《公司法》第20条规定“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。”同时，《公司法》对股份有限公司的股东人数虽只有最低控制，没有规定上限；但根据证监会的规定，目前股份有限公司的成立必须按照发起设立进行，且在实际操作中将发起人的人数控制在五十人以下。对于发起设立的股份有限公司来说，成百上千的公司职工以自然人身份作为公司的发起人，就会遇到法律障碍。因此，由公司职工自愿出资组成职工持股会，职工持股会代表职工向公司投资，就能够有效解决职工持股会成为公司股东的资格问题，也解决职工以自然人身份向公司投资受股东人数限制的问题。
在以职工持股会作为持股主体模式的实践中，为规避不同时期的有关法律，又产生两种形式：一是具有独立社会团体法人资格的职工持股会；另一是依托工会，作为工会下属组织的职工持股会。
（1）具有独立社会团体法人资格的职工持股会
在90年代末以前，这种形式的职工持股会为相当部分企业所采用，且职工持股会也往往能在民政部门得到审批并取得社会团体法人资格，从而代表持股职工管理股权。作为公司登记管理机关的国家工商行政管理总局也在其发布的有关规章中对此类职工持股会取得公司股东的资格予以确认。
但1998年10月25日《社会团体登记管理条例》颁布后，职工持股会是否能够取得社会团体法人资格就存在法律障碍。原因在于：一是《社会团体登记管理条例》第4条规定“社会团体不得从事营利性经营活动。”而员工持股具有盈利的目的则又是事实，若赋予职工持股会社会团体法人资格，势必违反条例的原则性规定；二是职工持股会作为企业内部管理职工股权的组织，并不从事对外业务，不属于社团登记的范围。有鉴于此，民政部门开始对职工持股会登记取得社会团体法人资格持否定态度，民政部办公厅更于2000年7月7日印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》，正式停止审批新的职工持股会,而且以前批准的职工持股会也停止换发社团法人证书。企业通过具有社团法人资格的职工持股会进行员工持股,已经失去了法律上的支持。
（2）依托工会，作为工会下属组织的职工持股会
为规避民政部门对职工持股会取得独立社会团体法人资格的禁止性规定，依托工会并作为工会下属组织的职工持股会主体模式在90年代末应运而生，取代了原有的独立职工持股会模式。
企业工会组织设立的职工持股会，是指隶属于本企业工会，专门从事职工股权管理，代表持股职工行使股东权利，维护持股职工合法权益，并以本企业工会社团法人名义承担民事责任的组织。此种做法也被称为工会持股。
在法律上，企业工会组织是依法取得社会团体法人资格的组织，职工持股会作为工会组织成立的内部机构，可以不进行社团登记，从而避免了民政部门对职工持股会申请成立社会团体法人的禁止性规定。与本地区经济利益攸关的地方政府在这种创新模式的形成发展过程中起到了关键作用。如上海，陕西、浙江、甘肃、安徽、江苏等地在90年代后期均以地方性法规或政府规章的形式明确本地区企业实施员工持股制度可以或应当设立依托工会、以工会名义从事活动的职工持股会，管理职工股权。
但是，此种形式的员工持股主体模式在后来亦遭遇法律上的尴尬。根据2001年修正后的《中华人民共和国工会法》有关规定和中华全国总工会的意见，工会被定位于一个非盈利组织。而依托工会持股，势必使工会因为持股而成为一个盈利组织，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。所以目前实践中，企业采取此种持股主体模式已经难以通过上级工会组织的审核。
另外，中国证监会对于职工持股会或工会持股也持否定态度，在2000年12月11日《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确禁止以职工持股会或工会作为上市公司股东。上市公司及拟上市公司通过职工持股会或工会直接持有公司股权已失去法律依据。
相应的，企业为规避新的法律规定，必须对原有的直接持股主体模式进行规范化改革，实现模式变迁。

（二）持股公司
持股公司是指企业持股员工共同出资成立，管理员工股权的有限责任公司或股份有限公司。以持股公司模式持有员工股权在《公司法》颁布后就已经出现，但在职工持股会无法作为持股主体的情况下，持股公司成为企业目前所选择的主要主体模式。这种模式能够解决职工持股会或工会的直接持股问题，实现员工的间接持股。
这种模式在地方立法中也已经有所体现。深圳市政府在2001年1月11日颁布的《深圳市公司内部员工持股规定》中就明确持股公司是可供选择的员工持股主体形式之一，并规定“持股公司由多位持股员工按《公司法》作为企业法人办理工商登记”。深圳市政府的做法表明根据地方社会经济发展的需要，地方政府会在法律规避型制度创新中不断发挥作用。
企业可以根据本身的实际以及相关法律规定采取相应的形式。若企业员工人数少于50人，可以设立有限责任公司；若超过50人，则设立股份有限公司。由于持股公司的主要资产是所持有的股权，其对外投资肯定要超过其净资产的50%，违反《公司法》第12条“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”的规定。为规避上述法律规定，企业在实践中多选择设立有限投资公司或股份投资公司作为持股主体。
但持股公司模式也并非不存在法律障碍。第一个问题在于对《公司法》第12条所称的“国务院规定的投资公司”一词，各地方政府及有关部门存在理解差异。如国家工商行政管理总局倾向于认为在没有相关规定的情况下，对申请设立投资公司应视为没有限制。但也有部门认为，这里的规定应理解为具体的规定，因此，成立投资公司需要得到国务院的审批。如果按后一种理解，则成立投资公司将极为困难。[3]
　 第二个问题在于持股公司设立后，作为另类投资公司的持股公司由于《公司法》没有明确规定，在实际操作中也遇上麻烦。如《公司法》第225条规定“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，由公司登记机关吊销其公司营业执照。”但持股公司本身只是持股而非经营，是公司就得经营，不经营就不能作为公司。[4]持股公司在存续期间如不营业，就很可能被吊销执照。
既然持股公司主体模式不能规避所有法律障碍，法律规避型制度创新就必须实现新的模式变迁。

（三）信托机构
所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。2001年10月1日《信托法》的颁布标志着我国正式确立了信托制度，信托活动的规范发展走上了法制化的轨道。信托业发展面临着新的契机，同时员工持股主体也有了新的模式选择。在新的法律、法规及政策性规定下，员工持股较为现实与规范的主体模式选择是信托形式。目前，有相当部分学者及实务界人士支持实施该模式。
在职工持股会不能取得社团法人资格、工会不合适作为持股法人、持股公司尚存法律障碍的情况下, 以信托机构作为员工持股主体，将员工股权交信托机构管理、处分和收益分配，由信托机构以法人名义参股企业是合适的选择。
美国实施员工持股一般就是采取信托模式，当然这是以其完备的信托法律制度为依托的。但我国正是缺少完善的信托法律体系与丰富的信托实践。《信托法》只是规范信托的基本法律，缺乏可操作性，与之相配套的规定目前也只能看到人民银行2002年6月5日颁布的《信托投资公司管理办法》。而我国信托业的信用问题则更是为政府、社会及企业界所诟病。
除外，我国持股主体信托模式在发展过程中还存在以下法律问题。一方面，在实践中，是选择信托投资公司、信托基金会还是其他信托机构作为持股主体，尚未形成定式。另一方面，主管机关的态度也不明朗。如中国证监会对以信托模式在上市公司实施员工持股的态度就在变化中。从其先前草拟但未公开颁布的《企业首次公开发行股票改制重组若干问题的暂行规定》（公开征求意见后第17稿）第13条中所规定的“发起人或股东不得以任何形式受托他人财产为他人间接持有拟上市公司的股份。但符合法律规定的除外。（信托法允许自然人和法人接受委托以自己的名义对受托财产进行管理和处分，并保护委托人的收益权）”来看，证监会似乎倾向于认可这种模式。但据了解，证监会在近期实际操作过程中又对这种模式持不认可的态度，其原因在于员工所持有的非流通股很可能通过信托设计实现变相的流通，从而违反有关规定。这样的话，上市公司或拟上市公司若施行员工持有非流通股，就不得不避免采取信托模式。
如此看来，在相关法律规范未完善统一之前，我国员工持股主体模式的法律规避型制度创新远未结束。与之利益相关的个人、企业及地方政府仍会在规避法律的过程中，不断发展出新形式的员工持股主体模式从而实施员工持股制度。
广东省东莞市人民政府


东府[2005]56号



关于印发《东莞市规范建设工程招标投标各方主体行为暂行规定》的通知


各镇人民政府（区办事处），市府直属有关单位：
　　现将《东莞市规范建设工程招标投标各方主体行为暂行规定》印发给你们，请贯彻执行。

东莞市人民政府 二○○五年三月二十九日
东莞市规范建设工程招标投标各方
主体行为暂行规定

第一章 总则


　　第一条 为了贯彻实施《东莞市建设工程招标投标管理办法》，进一步规范建设工程招标投标各方行为，加强对本市建设工程招标投标活动的监督管理，维护建设市场的正常秩序，制定本规定。
　　第二条 《东莞市建设工程招标投标管理办法》规定必须招标的工程适用本规定。
　　第三条 市人民政府成立招标投标监督委员会（以下简称监督委员会）。监督委员会下设办公室（设在市监察局）。其主要职责：
　　（一）监督有关招标投标的法律、行政法规和规章的执行情况；
　　（二）监督招标范围、招标方式和招标程序的执行情况；
　　（三）监督市建设工程交易中心运作情况；
　　（四）检查招标投标行政监督部门监督情况。
　　第四条 市发展和改革、建设、交通、水利、环境保护等行政监督部门应当严格依照法定的职责分工，各司其职，做好建设工程招标投标活动各环节监督管理工作。

第二章 投标人的投标资格集中审查制度

　　第五条 利用政府财政性资金投资建设的、国有企事业单位投资建设的以及集体经济组织投资建设的招标项目（按《东莞市建设工程招标投标管理办法》规定由各镇（区）人民政府自行招标的除外），实行投标资格集中审查制度，招标人在单项建设工程中不再进行投标人资格审查。
　　第六条 市人民政府成立投标资格审查委员会（以下简称资格审查委员会）。资格审查委员会定期受理投标人的资格审查申请，集中组织审查，确定《东莞市投标人资格名录》（以下简称《名录》），对投标人实行动态管理。
　　资格审查委员会成员由市发展和改革、建设、经贸、水利、交通、环境保护等部门以及有关专家组成，市政府分管副市长担任资格审查委员会主任。资格审查委员会日常办事机构设在市建设行政主管部门。
　　第七条 实行投标资格集中审查制度的，招标人可就投标人资质、专业技术人员执业资格提出投标报名条件，但不得任意设置门槛，限制、排斥潜在投标人。
　　第八条 凡依法设立从事建设工程承包活动的建筑业、勘察设计、监理、咨询、招标代理、环保评价企业以及与工程建设有关的重要设备和主要材料供应商等，均可申请投标资格审查。
　　第九条 资格审查委员会应当依照《东莞市建设工程招标投标管理办法》第二十条的规定制定包括企业资质、财务状况、质量及安全保证体系、年纳税金额、信用记录等内容的审查条件，并向社会予以公开。
　　第十条 资格审查委员会每年受理一次投标人资格审查申请，申请企业应当符合下列条件：
　　（一）具有相应的资质（供应商具有相应经营范围的营业执照）；
　　（二）具有独立订立合同的法定权能；
　　（三）有与履行合同相适应的人员、专业技术能力、财务能力和管理能力；
　　（四）有完成合同所需的设备、设施等条件；
　　（五）有履行过类似合同的经验及良好的合同记录；
　　（六）有履行合同的充足的资金来源或获得资金的能力；
　　（七）有良好的商业道德记录。
　　资格审查委员会应当按照公开、公平、择优的原则确定《名录》，并在《东莞市人民政府公报》和东莞市建设网（WWW.DGJS.GOV.CN）上予以公布。未进入《名录》的申请人，可申请由资格审查委员会复核一次。
　　第十一条 企业申请加入《名录》应当提交下列资料：
　　（一）申请表；
　　（二）营业执照；
　　（三）资质证书、安全生产许可证；
　　（四）经会计事务所审计确认的上一年度企业财务报告；
　　（五）东莞市地方税务局出具的上一年度完税证明(未在本市承接工程的企业应当提交企业所在地的税务部门的完税证明)；
　　（六）注册人员和技术管理人员上一年度的社会保险缴交明细表；
　　（七）相应的工程勘察设计、施工、监理或销售业绩证明；
　　（八）获奖证书、认证证书等。
　　第十二条 申请企业有下列情形之一的，不予列入《名录》：
　　（一）已被宣布破产的；
　　（二）未依法履行纳税和缴纳社会保险费的；
　　（三）近二年有犯罪记录的；
　　（四）被行政机关责令停业整顿或取消资质(资格)的；
　　（五）近二年在合同履行中有降低工程质量标准，导致工程验收不合格的；
　　（六）近二年有无正当理由不履行合同行为的；
　　（七）近二年有严重妨碍公平竞争行为（如行贿、串通投标）的；
　　（八）近一年有恶意拖欠民工工资行为的；
　　（九）近一年有转包、挂靠行为的；
　　（十）近一年发生三级（含三级）以上重大工程质量、安全生产事故的。
　　第十三条 已列入《名录》的投标人有下列情形之一的，资格审查委员会应当将其直接清出《名录》：
　　（一）本规定第十二条规定的情形之一的；
　　（二）在向资格审查委员会提交与《名录》有关的资料、数据时隐瞒真相、弄虚作假的；
　　（三）因自身原因没有完成工程勘察设计或施工的；
　　被清出的投标人，资格审查委员会两年内不受理其重新加入《名录》的申请。
　　第十四条 已列入《名录》的企业，符合招标项目投标报名条件的，均可作为投标人或承包人。
　　第十五条 对已被行政监督部门记录有不良行为或者涉嫌串通投标并正在接受有关部门调查的投标人，在资格审查委员会未取消其投标资格前，招标人可以拒收其投标文件。
　　第十六条 工程竣工验收后，招标人应当向资格审查委员会提交该工程所有承包人的履约表现评价报告，作为承包人动态管理依据。

第三章 规范招标行为

　　第十七条 招标人应当根据招标工程的具体情况，采取下列不同的中标方式确定中标人：
　　（一）招标人对其技术、性能没有特殊要求的园林绿化、土石方工程项目，不再进行技术标评审，一律实行最低价中标。
　　（二）单项合同估算价在1000万元人民币以下(含1000万元)的建设工程或一般建设工程，取消技术标评审，按下列方式确定中标人：
　　1、公开商务标（投标报价）报价，按由低到高的顺序依次排出名次；
　　2、取消排名第一的投标报价；
　　3、将排名第二至第五的投标报价进行算术平均，计算出平均标价；
　　当有效标个数只有三个或者四个时，将有效标的投标报价进行算术平均，计算出平均标价；
　　4、最接近平均标价的下限投标报价人为中标人。
　　对于单项合同估算价在1000万元人民币以上的建设工程，投标人的技术标经评标委员会评定为符合招标文件实质性要求的，招标人可在符合要求的投标人名单中，按第（二）项所列方式确定中标人。
　　（三）个别技术复杂、施工有特殊要求的工程，采取技术标仅评审是否合格，商务标从最低价开始评审的方法。对于投标人的投标报价明显较低，可能影响工程质量、安全和工程进度的，专家评审小组应当劝其自动放弃投标；不同意放弃的，必须向招标人交纳履约保证金；同意放弃的，再从次低标开始评审，依此类推。
　　第十八条 严格限制招标人对投标文件作废标处理的行为。除法律、法规和有关规范性文件明确规定的投标文件作废标处理情形外，招标人或评标委员会在收取投标文件后或评标过程中，不得扩大废标范围。
　　出现下列情形之一的，招标人应当重新招标：
　　（一）符合招标条件的投标人或者对招标文件作实质响应的投标人不足三家的；
　　（二）存在影响招标公正的违法、违规行为的；
　　（三）投标人的报价均超过了最高限价的。
　　第十九条 依法必须公开招标工程以外的其它工程项目，可按下列方式确定承包人：
　　（一）邀请招标工程可以在《名录》中选取不少于五家的企业按本规定第十七条的中标原则确定中标人。
　　（二）为抢险救灾而必须紧急建设的工程，由抢险救灾指挥机构直接在《名录》中指定符合要求的承包人承接，同时应当明确工程结算原则。
　　第二十条 建设单位、监理单位和承包单位应当加强对工程变更及工程签证的规范管理。工程签证必须真实、合法、准确，要做到一项一签、一事一单、及时签证。
　　第二十一条 使用国有资金的招标项目，因设计图纸重大修改或重大变更，需要重新修订原中标价或合同价的，必须报有关主管部门批准。
　　第二十二条 招标人应当依照《东莞市建设工程招标投标管理办法》第八条、第十五条、第三十五条、第三十七条规定，招标前向行政监督部门办理招标方案备案，招标过程中向行政监督部门办理招标文件、招标公告、有关评标资料备案，招标后向行政监督部门办理招标投标情况报告、承发包合同备案，接受行政监督部门监督。
　　招标方案包括：工程简况，依法核准的招标范围、招标方式、招标组织形式，招标程序及时间安排。

第四章 规范投标行为

　　第二十三条 实行投标人固定投标员进场投标制度。凡在我市参加建设工程招标投标活动的企业，应当由企业法定代表人或者委托一名固定投标员持卡代表本企业在我市参加投标。
　　企业法定代表人或者固定投标员不参加投标的，其投标文件作废标处理。
　　固定投标员应当熟悉有关招标投标的法律、法规和规章，以及有关规范性文件规定。
　　第二十四条 固定投标员本人持下列资料到市建设工程交易中心办理固定投标员卡：
　　（一）企业委托书；
　　（二）本人身份证原件、复印件及彩色大一寸照片两张；
　　（三）固定投标员属本企业在编人员证明。
　　第二十五条 建立建筑业企业信用档案制度。凡在本市从事经营活动的建筑业企业，应当向市建设行政主管部门领取《东莞市建筑业企业诚信手册》，由市建设行政主管部门按统一规定和标准，及时、准确记录企业的基本资料、经营活动中与信用有关行为。
　　第二十六条 市建设行政主管部门应当通过计算机网络归集和公布企业信用信息，实现建设系统信息互联和共享，为社会提供信息查询服务。
　　第二十七条 下列信息应当作为企业基本资料记入诚信手册：
　　（一）企业登记注册的基本情况；
　　（二）企业的资质等级；
　　（三）企业的财务状况（上一年度的总资产、净资产、负债率、固定资产、流动资金、利润等）；
　　（四）企业的质量安全保证体系；
　　（五）企业的年纳税额；
　　前款规定的信息包括登记、变更、注销或者撤销的内容。
　　第二十八条 下列信息应当作为企业经营良好行为记入诚信手册：
　　（一）企业获得建设部、广东省及市有关部门评定的工程质量或安全奖；
　　（二）被金融机构评定为“AAA”信用等级的；
　　（三）通过国际质量标准认证。
　　第二十九条 下列情况应当作为企业不良行为记入诚信手册:
　　（一）违反工程建设有关法律、法规、规章或规范性文件的行为；
　　（二）违反工程建设强制性标准的行为；
　　（三）违反合同管理、劳动用工管理、城市管理、工商管理等法律、法规、规章的行为；
　　（四）降低工程质量、影响施工安全、扰乱建设市场秩序、侵害交易对方权益等其他行为。
　　第三十条 企业发生下列不良行为的，市建设行政主管部门可视情节轻重，依法限制其参加本市的招标投标活动：
　　（一）出卖资质、允许其他单位或者个人以本单位名义参与投标或者承揽工程的；
　　（二）提供虚假证明材料的；
　　（三）伪造、涂改资质、资格证书或年检记录的；
　　（四）诋毁、排挤其他投标人的；
　　（五）与招标人、招标代理机构以及其他投标人串通的；
　　（六）向招标人、招标代理机构、评标专家以及其他投标人行贿或者提供其他不正当利益的；
　　（七）违反开标会场纪律、扰乱开标会场秩序的；
　　（八）不按时参加或不参加与招标投标活动有关会议的；
　　（九）收标后撤回投标文件的；
　　（十）中标后不提交履约保证担保的；
　　（十一）不按照招标文件和中标的投标文件订立合同的；无正当理由不与招标人签订合同的；与招标人另行订立背离合同实质性内容协议的；
　　（十二）将中标项目转让给他人或肢解后分别转让给他人的；将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的；在投标文件中未说明，且未经招标人同意，将中标项目分包给他人的；
　　（十三）无正当理由不履行或单方面中止施工合同的；
　　（十四）非原参加投标中标的项目经理（总监理工程师）负责组织施工（监理）的；在实施过程违反本规定第三十四条规定更换项目经理（总监理工程师）的；项目的其他主要管理人员或监理人员与中标文件确定的人员不相符的；
　　（十五）项目经理同时承担超过一项工程项目或总监理工程师承担超过三项工程监理任务的；
　　（十六）未按照经审查批准的施工图或施工技术标准施工的；
　　（十七）在履约保证担保期限内撤保的；
　　（十八）发生四级以上（含四级）工程质量安全事故的；
　　（十九）发生因拖欠民工工资而引发民工集体上访或聚众闹事等事件的；
　　（二十）因质量、安全原因被有关行政管理部门或者相关机构责令停工的；
　　（二十一）拒绝有关部门监督检查或者向有关部门提供虚假情况的。
　　第三十一条 企业的不良行为须有下列文件才能认定：
　　（一）已生效的行政处罚决定书；
　　（二）已生效的人民法院判决书、裁定书或仲裁裁决书；
　　（三）建设行政主管部门及有关管理部门、执法机构签发的责令整改通知书；
　　（四）经有关部门或机构查证属实的材料；
　　（五）其他具有法律约束力的文件。
　　第三十二条 任何组织和个人均可以通过东莞建设网（WWW.DGJS.GOV.CN）查询企业信用方面的相关信息。
　　第三十三条 企业认为东莞建设网公布的本企业信息与事实不符，可以要求市建设行政主管部门变更或者撤销记录，市建设行政主管部门应当在五个工作日内做出复核，并将复核结果书面告知申请人；信息确有错误的，市建设行政主管部门应当及时更正、声明。
　　第三十四条 投标文件确定的项目经理和总监理工程师除发生下列情形之一外，不得更换：
　　（一）因重病或重伤（持有县、区以上医院证明）两个月以上不能履行职责的；
　　（二）主动辞职或调离原工作单位的；
　　（三）因管理原因发生重大工程质量、安全事故，施工单位认为该项目经理不称职或监理单位认为该项目总监不称职需要更换的；
　　（四）无能力履行合同的责任和义务，造成严重后果，建设单位要求更换的；
　　（五）因违法被责令停止执业的；
　　（六）被司法机关羁押或判刑的；
　　（七）死亡的。
　　第三十五条 招标人应当加强工程建设活动的管理，对投标人中标后转包、违法分包、降低工程质量标准、拖延工期或发生工程质量、安全生产事故等违法行为，应当及时通报行政监督部门，行政监督部门依法进行处罚。
　　第三十六条 行政监督部门应当建立中标后的跟踪管理制度，在检查监督过程中发现的企业不良行为，应当及时将有关认定资料通报市建设行政主管部门，由市建设行政主管部门记入该企业诚信手册。对已列入《名录》中的投标人，其不良行为应当及时通报资格审查委员会。

第五章 监督管理

　　第三十七条 监督委员会应当对工程建设活动实行全过程监督。
　　行政监察机关应当依法直接对招标投标过程中的违法违纪行为进行检查、调查，并追究相关责任人的行政责任，对情节严重构成犯罪的，应当移送司法机关处理。
　　第三十八条 招标人、工程承包商应当实行政务公开、企务公开制度，向全体干部职工张榜公布或向干部职工大会报告工程发包承包情况，接受干部职工监督。
　　第三十九条 行政监督部门在招标过程中发现有违法、违规行为或者收到投诉与举报的，可以要求招标人暂停招标，及时处理和制止招标过程中的违法、违规行为，并将调查、处理情况报监督委员会。
　　监督委员会应当对监督对象分别建立违规行为的登记制度和通报制度，随时抽查招标情况和行政监督档案。
　　第四十条 招标人有下列行为之一的，依照有关违反招标投标行政处分办法追究其责任：
　　（一）规避招标的；
　　（二）未按规定进入建设工程交易中心进行招标的；
　　（三）未按规定在《名录》中确定投标人或承包人的；
　　（四）在招标投标活动中弄虚作假或者允许其他单位或者个人以本单位名义参与投标或承揽工程的；
　　（五）串通招标投标或行贿的；
　　（六）正式投标人或中标人变相买标、卖标或转包工程的；
　　（七）不按照招标文件和中标人的投标文件与中标人订立合同或者拒绝与中标人签订合同，或者在工程建设实施过程中另行订立背离原合同实质性内容、擅自提高工程造价协议的；
　　（八）中标后不按照承诺履行义务的。
　　第四十一条 招标结束后，行政监督部门应当建立监督档案，将招标人备案材料、其他招标投标过程资料、投诉与举报情况以及处理结果整理成册，作为招标投标资料归档。行政监督部门在每个季度末，应当将该季度的招投标监督情况书面上报监督委员会。
　　第四十二条 市建设行政主管部门及其工程质量安全监督机构或其他行业管理部门应当加强工程质量和施工安全的监督检查，督促中标人全面履行投标承诺和承包合同，防止发生偷工减料、弄虚作假、降低工程质量标准以及挪用施工安全技术措施费用、降低施工安全防护水平等现象。
　　第四十三条 财政主管部门应当加强财政性资金的使用监管，并会同有关行业主管部门和审计机关，加强对招标最高报价值、工程变更、工程签证的监督管理。
　　第四十四条 市审计机关应当加强对建设项目的审计监督，强化工程造价的后续审查。
　　第四十五条 任何单位和个人对招标投标活动中的违法违规和违纪行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时查处。

第六章 附则

　　第四十六条 建设规模标准没有达到《东莞市建设工程招标投标管理办法》规定必须招标的工程，应按照政府采购的有关规定执行。
　　第四十七条 本规定自2005年5月1日起施行。