关于国家化学事故应急咨询电话使用问题的通知

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　　农村建房过程中，房主为节省建房费用而将房屋修建发包给没有建筑资质的承包人，承包人为了节省劳务费开支雇佣没有建筑资质的劳务者具体修建房屋，由于提供劳务者缺少劳务资质和承包人未提供安全措施，提供劳务者经常因劳务造成自己损害，根据《侵权责任法》第35条后半段之规定，适用过错原则进行归责以救济提供劳务者的损害。然而，在司法实践中，也存在同为承包人的提供劳务者因劳务致其他劳务者损害，受害的提供劳务者通常依据《侵权责任法》第35条前半段主张该纠纷适用无过错原则进行归责，而接受劳务者通常依据《侵权责任法》第35条后半段主张该纠纷适用过错原则进行归责，提供劳务者和接受劳务者的诉讼主张体现出《侵权责任法》第35条内部归责原则的适用冲突，下文笔者以该条为规范依据来分析冲突的原因和协调。
一、冲突的原因

在《侵权责任法》颁布并生效之前，调整并解决在雇员致人损害和遭受损害的裁判规范为《人身损害赔偿司法解释》第9条和第11条。根据该解释第9条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，从而在解决雇员致人损害的归责原则为无过错原则。根据该解释第11条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，从而在解决雇员遭受损害时的归责原则也为无过错原则。当出现雇员在从事雇佣活动中致雇员人身损害是，无论依据第9条还是第11条之规定，雇主均应承担无过错责任。

《侵权责任法》生效并颁布后，该法第35条成为解决提供劳务者因劳务致人损害和提供劳务者因劳务自身损害的法律依据，同时，《人身损害赔偿司法解释》第9条和第11条因《侵权责任法》第35条之规定而失去规范空间和调整对象并自行终止适用。根据该法第35条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。那么，当提供劳务者因劳务致其他正在提供劳务的提供劳务者损害时，既可以适用第35条前半段的规定，又可以适用第35条后半段的规定，然而，第35条前半段的归责原则为无过错责任，后半段的归责原则为过错责任，从而在司法实践中，产生了适用无过错责任还是过错责任的冲突。

二、冲突的协调

在农村建房过程中，提供劳务者因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任，提供劳务者应举证证明房主未尽到选任和监督的责任而承担相应的赔偿责任，提供劳务者应举证证明承包人未提供安全施工条件而应承担相应的赔偿责任；房主由于在修建房屋发包前与承包人签订了房屋修建时人身安全免责条款，通常在司法实践中作为被告依附于被告承包人的意见，因此，承包人成为举证证明提供劳务者是否具有过错以及具有何种过错的主要甚至唯一主体。而当提供劳务者因劳务致使其他正在提供劳务的提供劳务者受到人身损害时，提供劳务者当然愿意依据《侵权责任法》第35条前半段来请求承包人承担赔偿责任，由于提供劳务者主张无过错归责原则较过错归责原则的举证责任和证明程度较轻，人身受到损害的提供劳务者当然愿意依据前半段来起诉。实际上，由于人身受到损害的提供劳务者自身法律素养和诉讼知识有限，其通常会聘请诉讼代理人来辅助其主张诉求，诉讼代理人为了省力地履行对原告的代理义务当然会极力主张依据前半段解决纠纷。

然而，原告方主张依据第35条前半段主张适用无过错归责原则解决纠纷并不一定均能省力地实现自己的诉求。根据《侵权责任法》第28条之规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任，当受到人身损害的提供劳务者故意造成提供劳务者致其损害的，负替代责任的承包人不承担责任，因此，当受到人身损害的提供劳务者故意造成提供劳务者致其损害时，原告方依据《侵权责任法》第35条前半段进行赔偿主张时，在承包人或者房主举证证明其具有故意时，原告方的诉求将不能实现。相反，若此时原告方依据《侵权责任法》第35条后半段之规定请求赔偿时，当原告方举证证明致其损害的提供劳务者存在故意或者重大过失时，负替代责任的承包人应根据为其提供劳务而致人损害的提供劳务者的过错来承担相应的责任。

因此，受到损害的提供劳务者并非一定会依据《侵权责任法》第35条前半段来主张赔偿，当其存在故意时会理性地依据第35条后半段来主张赔偿。由于提供劳务者在劳务关系中存在事实上的弱势地位，其在损害发生后通常会先进行治疗，没有承包人那么方便和及时的寻找和收集证据，若其对损害的发生不具有故意的情形下依据第35条前半段来主张赔偿，被告不得依据第35条后半段来对抗其主张，因为使用前半段可以减轻遭受损害的提供劳务者的举证责任，使其合法权益受到有效的保护

三、结语

在农村建房过程中，房屋的顺利建成可以实现房屋、承包人和提供劳务者三方的共赢，但提供劳务者在建房过程中遭受人身损害并不以三方的意愿为转移，未提供安全保护措施而从事具有危险的劳务其危险成为损害的可能性较高，提供劳务者的人身损害既已发生，那么，通过法律规制将损害进行分担是三方不能执行协议分担的通常选择。承包人作为接受劳务的一方，其理应对提供劳务者的人身安全尽到保护义务，而其为了获得承包利润的最大化，就寄希望于提供劳务者的技能水平、注意程度和化险能力，一旦其希望破灭，就应当对受到人身损害的提供劳务者进行相应的赔偿，由于提供劳务者在劳务关系中实际上处于弱势地位，那么，其受到损害后依据有利于保护自己的法律规范是合理的，此时承包人依据有利于减轻自己举证责任和赔偿责任的法律规范应不能得到法院的支持，实际上，在通常情况下，提供劳务者和承包人若能举证充分，其适用第35条前半段还是后半段均不影响责任的分担，只有在一方举证不能的情况才会丧失相应的利益，然而，承包人可以将承担的赔偿责任分散于以后的承包修房中进行消解，同时，也对其选任、监督和尽到安全保障义务进行了规训，相信在丧失金钱后会吃一堑长一智，那么，在农村建房中提供劳务者受到损害的事件和纠纷也会在承包人的经济警醒下得以减少。


(作者单位：陕西省南郑县人民法院)
中国政府 罗马尼亚政府


中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府关于互免签证和签证费的协定


（签订日期１９８１年４月２５日 生效日期１９８１年９月１６日）
　　中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府，为发展两国间的友好关系和方便两国公民的往来，就互免签证和签证费问题签订本协定如下：

　　第一条　缔约一方持外交护照、公务护照、以及其他护照和旅行证件（见附件规定）的公民，通过缔约另一方对国际旅客开放的所有边境口岸入境、出境或过境，免办签证。

　　第二条　第一条所规定的免办签证的缔约任何一方的公民，在对方境内逗留期限不超过三个月。如须逗留三个月以上，则需向当地主管机关办理延长逗留期手续。延期手续免费办理，延长期限最长不得超过护照有效期。
　　本条规定不包括缔约一方派往缔约另一方的常驻机构的公民和执行双边协定、合同的公民以及他们的家属。这些公民和他们的家属在任职期间可在对方境内逗留。

　　第三条　缔约一方在对方境内定居的公民，按侨居国现行法律规定出入境。

　　第四条　缔约一方免除缔约另一方需办签证的公民的签证费。

　　第五条　缔约一方有权禁止不受欢迎的缔约另一方公民进入自己的领土或拒绝他们逗留。

　　第六条　缔约一方的公民在缔约另一方境内逗留期间，应遵守所在国法律。
　　在本协定规定的逗留期限内，缔约一方将按其国内法律，保证缔约另一方公民在境内的旅行自由。

　　第七条　缔约一方的公民如在缔约另一方境内逗留期间将护照和旅行证件遗失或损坏，应立即向当地有关当局报告。持证人所属国的外交代表机关或领事机关将发给该人新护照，并在新护照上相应加注。

　　第八条　本协定在缔约双方完成各自的法律程序后，以照会相互通知，并自最后通知一方照会发出之日起第三十一天生效。

　　第九条　自本协定生效之日起，缔约双方有关互免签证、签证费的其他协议失效。

　　第十条　本协定一直有效。如缔约任何一方要求终止本协定，应通过外交途径书面通知对方，本协定自通知之日起第九十天失效。
　　本协定于一九八一年四月二十五日在北京签订，共两份，每份都用中文和罗马尼亚文写成，两种文本具有同等效力。
　　注：缔约双方已相互通知完成各自法律程序，本协定自一九八一年九月十六日起生效。

　　中华人民共和国　　　　　　　　　　　罗马尼亚社会主义共和国
　　政　府　代　表　　　　　　　　　　　　政　　府　　代　　表
　　　张　灿　明　　　　　　　　　　　　　　弗·杜米特列斯库
　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）

　附件：　　　　一九八一年四月二十五日在北京签订的
　　　　　　　中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国
　　　　　　　　　政府关于互免签证和签证费的协定的附件

　　本协定所述的护照和旅行证件及其签证规定如下：
　　１．免办签证的证件是：
　　中方：外交护照；
　　公务护照；
　　外交部、外交代表机构和领事机构以及外事机构颁发的普通护照；
　　海员证。
　　罗方：外交护照；
　　公务护照；
　　外交部、外交代表机构和领事机构颁发的有公务签证的普通护照或团体护照；内务部为旅游团体、体育团体和文艺团体颁发的标有“因公”字样的普通护照或团体护照，即在罗马尼亚签证号前加注“Ｉ．Ｓ．”；海员证。
　　２．不免办签证的证件是：
　　中方：公安机关颁发的普通护照；
　　中华人民共和国旅行证；
　　为中华人民共和国在国外的侨民颁发的普通护照。
　　罗方：内务部为个人旅行者颁发的普通护照；
　　为罗马尼亚在国外的侨民颁发的护照。