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关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 19:22:26  浏览:9830   来源:法律资料网
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关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见

监察部


关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见


中央治理商业贿赂领导小组印发
《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》

近日,中央治理商业贿赂领导小组印发了《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》。《意见》全文如下:

为贯彻落实中央纪委第七次全会、国务院第五次廉政工作会议精神,深入推进治理商业贿赂专项工作,现提出如下意见。

一、深化思想认识,把治理商业贿赂工作摆在突出的位置

开展治理商业贿赂专项工作以来,各地区各部门坚决贯彻中央的部署和要求,认真组织开展自查自纠,查找并纠正了在经营活动中违反商业道德和市场规则、影响公平竞争的一些不正当交易行为,以及行业监管方面存在的突出问题;紧紧围绕与人民群众切身利益密切相关、严重破坏市场秩序的问题,抓住容易发生商业贿赂的关键环节和重点岗位、重点人员,拓宽投诉举报渠道,排查案件线索,强化办案手段,突破了一批性质恶劣、情节严重、影响面大的案件,依法惩处了一批违法犯罪分子;结合落实惩治和预防腐败体系实施纲要,研究分析容易滋生商业贿赂的深层次原因,推进从源头上防治商业贿赂的体制改革和制度创新。经过各方面的共同努力,治理商业贿赂专项工作进展顺利,取得了重要的阶段性成果。

但也要清醒地看到,专项治理工作还存在一些不容忽视的问题。有的地方和部门对自查自纠工作重视不够,采取的措施不得力,个别的甚至消极应付、搞形式主义;有的地方和部门办案力度不大,对案件线索没有进行深入排查,有一些重点领域查办的商业贿赂案件很少;有的地方和部门对政策界限把握得不够准,执行政策存在偏差,有的政策没有得到落实;有的地区和部门提出的防治商业贿赂的措施和办法针对性、有效性不强,长效机制建设进展迟缓,等等。当前,商业贿赂在一些领域和行业仍然比较严重,手段方式更趋隐蔽多样;一些国家机关及其工作人员利用审批权、执法权谋取非法利益的现象比较突出;随着国际商务活动竞争的加剧,境外公司在内地行贿问题突出起来。治理商业贿赂的任务依然艰巨而繁重。

深入推进治理商业贿赂工作,是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的必然要求,是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和交易行为、建设创新型国家的有效举措,是拓展从源头上防治腐败领域、推进党风廉政建设和反腐败斗争的重要任务。各地区各部门要从政治和全局的高度进一步深化对治理商业贿赂工作重要意义的认识,切实增强政治责任感和工作紧迫感,在深入推进上狠下工夫,思想上更加重视,态度上更加坚决,措施上更加有力,务求取得新的更加明显的成效。

二、进一步加大力度,努力取得治理商业贿赂工作的新进展

深入推进治理商业贿赂工作,要坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会重大战略思想,把治理商业贿赂同构建惩治和预防腐败体系、加强领导干部作风建设、纠正损害群众利益的不正之风等项工作紧密结合起来,坚持和完善已形成的领导体制和工作机制,进一步加大工作力度,突出重点,务求实效,推动经济社会又好又快发展。

(一)搞好自查自纠检查评估,着力解决突出问题。

要针对自查自纠中有的地区和部门存在的认识不到位、重视不够、成效不明显,甚至敷衍了事 、“走过场”等问题,加强教育引导和督促指导,坚决予以纠正,必要的要进行“补课”,确保自查自纠工作不留死角和盲区。要督促企业事业单位转变经营理念,科学设定管理目标,健全激励和内控机制,改进生存发展方式。要坚持时间服从质量、进度服从效果,根据工作需要,可以适当延长自查自纠的时间。

要针对查找出的问题,研究提出具体的处理措施和办法。对涉及商业贿赂的人员,要根据事实、情节、后果以及认识态度等,依纪依法作出处理。对监管上存在的漏洞和不足,要制定切实可行的整改方案,明确整改重点,落实整改责任,能够立即整改的问题要马上进行整改,对暂时不能解决的问题要提出解决的时间表。

(二)突出查办大案要案,坚决惩治商业贿赂违法犯罪行为。

要继续围绕工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等领域,进一步加大查办商业贿赂案件的力度,着重查处国家公务员利用审批权、执法权和司法权搞官商勾结、索贿受贿的案件,着力查处严重损害群众切身利益的案件,严肃查处顶风违纪违法的案件。在坚决查办受贿的同时,要依法惩治行贿违法犯罪活动的单位和个人。

要认真落实有关移送和受理商业贿赂案件的规定,积极拓宽商业贿赂案件线索来源,强化案件线索的收集和管理,建立健全商业贿赂举报奖励制度、大案要案报备制度和查办案件定期通报制度。加强查办案件的组织领导和检查督导,对涉案金额大、涉案人员级别高、涉案范围广的重大复杂案件,要加强督办。上级机关要帮助下级机关协调解决工作中遇到的困难和问题,排除办案阻力和干扰,及时发现和纠正办案中的不当行为。对消极应付、工作不力的,要通报批评,限期改进;对瞒案不报、压案不查、有案不立和办人情案的,一经发现,要严肃处理;对以罚代刑、以纪代刑或者错误裁决的,要坚决纠正。

要综合运用司法、行政和纪律等多种手段严厉惩治商业贿赂行为,充分发挥经济处罚、降低或撤销资质、吊销证照等在遏制和惩戒商业贿赂方面的作用。

(三)创新监管方法,不断提高市场管理能力和水平。

要推进社会信用体系建设,逐步形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度。加快建设以“经济户口”管理为基础的企业信用服务和评价体系,研究制定各类市场主体不良行为标准,把是否存在商业贿赂行为作为企业信用等级评价的重要指标。建立和完善行贿犯罪档案查询系统,对有不良行为记录的单位或个人,要依据有关规定及时处置,并将处置结果纳入“黑名单”,作为市场准入和退出管理的重要依据。整合各有关部门和行业信用信息资源,建立综合性的信用信息数据库,形成信用信息资源共享机制,逐步建立全国统一的市场监管平台。

要按照权力与责任挂钩、权力与利益脱钩的要求,落实行政执法责任制和执法过错追究制,加强和改善行政管理,提高行政效能,强化行政监督,规范执法行为,约束权力行使,防止和纠正地方保护主义和部门本位主义。相对集中行政处罚权,推进综合执法试点,建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的执法体制,做到严格执法、公正执法、文明执法。

要支持和引导行业自律组织通过制定行规、行约以及行业标准,对会员行为进行约束和规范。建立评估评审机构责任追究制度,对弄虚作假出具不实报告的机构和责任人,要依照有关规定追究责任。

要探索通过报刊、广播、电视、网络等媒体定期向社会发布企业信用信息,支持和鼓励新闻媒体对商业贿赂问题进行舆论监督。

(四)推进体制改革,逐步完善防治商业贿赂的制度。

要以转变政府职能为核心,深入推进行政审批制度改革,进一步取消和调整一批行政审批项目,减少政府对微观经济活动的干预;要创新和完善行政审批的运行、管理和监督机制,通过逐步推行电子监察、网上审批等方式,规范审批行为。

要加快推进工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等领域的管理体制改革。针对建设单位擅自变更规划和施工单位围标、串标、高估冒算等问题,修订有关行政许可、行政裁决办法;加快土地出让和矿业权出让的市场机制建设,逐步缩小土地划拨和协议出让范围;推进无偿占有国家出资形成的探矿权、无偿取得的采矿权的有偿处置工作;加强企业国有产权交易信息监测系统建设,实现全国企业国有产权交易的动态监管;改进药品注册审批办法,推进药品流通体制改革,切实解决药品虚高定价等问题,形成合理的公立医疗机构补偿机制;严格政府采购方式审批,规范专家评标行为,逐步实现政府采购的电子化;建立和完善政府投资监管体系,强化政府投资项目审计监督,加强对重大项目的稽查;加快推进垄断行业改革,进一步放宽市场准入,引入竞争机制,实行投资主体和产权多元化;健全金融监管制度,加强票据管理,规范和减少商业活动中的现金交易,加大反洗钱力度。

要进一步完善政务公开制度,认真贯彻即将正式施行的《政府信息公开条例》,促进权力规范、透明运行。积极建立土地、矿业权市场信息公开制度;逐步实施重大政府投资项目从决策、审批到建设实施、后评估的公示制度;从群众最关心、反映最强烈的问题入手,切实推进学校、医院等公共事业单位办事公开制度。

要加强治理商业贿赂法制建设。各行业主管(监管)部门都要就制定有效遏制和打击商业贿赂的法规制度研究提出意见。要抓紧研究完善惩治行贿违法犯罪活动的法律规范,对有关法律提出修改建议;废止妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务的各种分割市场的规定,积极配合全国人大做好反垄断法的审议工作。

(五)打造健康的商业文化,切实增强自觉抵制商业贿赂的意识。

要围绕社会主义核心价值体系的建设,在全社会大力加强社会主义荣辱观教育,大力宣传先进典型的事迹,大力弘扬优秀的传统文化,加快建设以“质量为本、诚实守信、依法经营、互利共赢”为主要内容的商业文化。

要结合企业实际,加强企业思想道德和文化建设,使企业员工做到守法明理、廉洁经营、爱岗敬业、奉献社会,自觉抵制商业贿赂。

要按照“行为规范、公正透明、勤政高效、清正廉洁”的要求,加强机关思想政治工作和廉政文化建设,提升国家公务员素质,使其牢固树立法治理念和服务意识、责任意识,带头遵守宪法和法律,严格依法办事。

要创新文化载体,通过文艺作品、舞台艺术、展览展出、网站宣传、电影电视等群众喜闻乐见的形式,大力开展健康商业文化创建活动;充分运用信息技术和网络技术等现代化手段,提高健康商业文化建设的科技含量,扩大传播范围,使其更加贴近群众、贴近生活,更富有亲和力、吸引力、渗透力,使廉洁理念、廉政意识入脑入心,增强健康商业文化建设的社会效果。

三、采取有效措施,确保各项工作落到实处

各地区各部门要认真贯彻落实中央精神,紧密结合实际,把治理商业贿赂工作抓实、抓出成效。

要加强宣传工作。充分发挥新闻媒体的作用,大力宣传党和国家的方针政策和有关法律法规,大力宣传治理商业贿赂专项工作的进展,大力宣传治理商业贿赂在推动经济社会发展方面取得的成效,为专项治理工作营造良好的社会舆论氛围。运用多种形式开展典型示范教育,利用典型商业贿赂案例加强警示教育。

要加强政策法律和理论研究。针对自查自纠和案件查处中存在的问题,进一步明确政策法律界限。深入实际总结推广工作中的好经验、好做法,搞好工作指导。加强理论研究,并善于把研究成果转化为相关政策和制度。注意借鉴国际社会防治商业贿赂的做法,研究有关经济、行政和刑事法律的完善及有效衔接问题。抓紧提出打击跨国公司行贿的措施。

要加强对专项治理工作的组织领导。各级领导班子、领导干部要增强政治意识、大局意识和责任意识,按照党风廉政建设责任制的要求,高度重视并抓好治理商业贿赂工作。行业主管(监管)部门要按照“谁主管、谁负责”的原则,认真组织本部门、本系统和本行业深化自查自纠工作,加快防治商业贿赂长效机制建设,积极配合执纪执法机关严肃查办商业贿赂案件。司法机关和行政执法部门要切实履行职责,进一步加强沟通配合,搞好工作衔接,形成查处商业贿赂案件的合力。各级治理商业贿赂领导小组及其办公室要进一步搞好组织协调,认真开展督促检查,推动治理商业贿赂各项工作落到实处。


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  代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天,代理在日常生活中也越发显得平常,这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上,学术界中仍然存在着不同的观点,各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异,这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进,势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。

  一、代理制度的产生、代理权的概念

  民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于代理方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”(1)等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因,学者们的见解有两面三刀种,其一,但是一般法律均须履行一定的形式(强调要式行为),如“曼兮帕蓄”等,而履行这些形式又必须有当事人亲自到场,一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场,民事行为即归无效。其二,家庭成员和奴隶一样,没有权利能力不是民事活动的主体,当然无须他人代为民事法律行为。(2)但笔者认为,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。

  一些学者认为,代理发端于中世纪的英国;而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展,尤其是海上贸易的发展,是代理法得以产生和形成的基础社会条件,18世纪上半叶,英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶,“不呆否认原则”得到确立,关于隐名代理的法律规定也出现了。(3)在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中,委托代理较之法定代理占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。

  关于代理权的概念,到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质,就不能够脱离代理关系,否则就不能够得到正确的答案。

  (一)从代理的内部关系来考察,代理权与当事人的行为具有密切的关系

  代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被代理人具有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受委托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。

  后者属于法定代理范畴,它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先,被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人,他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力,具有作为民事主体的资格,参加民事法律关系,实现一定的权利和义务,来满足物质和文化生活的需要,而他们在行为能力方面有欠缺,不能亲自履行权利和义务,此种情况下,法律直接设定代理,由监护人行使代理权,对其欠缺的行为给予补救;其次,监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属,因此,法律规定此为法定代理权。

  可见,就代理的内部关系而言,代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。

  (二)从代理权的外部关系考虑,代理权只是一种资格或地位

  这种资格或是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。(4)代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权,并不意味着有什么权利和利益,即使在代理中获得报酬,也不是依据代理权,而是依据委托合同而已,肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利,因为它不具备发事权利的一般特征。

  综上所述,代理权,是为了便于被子代理人的意思表示,或法律直接规定,赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格,基于这种资格,代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格,全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二、代理权的性质

  代理权为代理关系的基础;是代理法律关系的核心。关于代理权的性质,在法学界众说纷纭,在致辞有以下几种:

  其一,非权利、非义务说。代理权者,代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务,系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务。(5)

  其二,权力说。此说为英美法学者所首创,认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限,因此,代理权为法律权力或权限。(代理权力和权限并非同一概念,见下文)(6)根据此学说,虽然权力说可以解决一些问题,但是其仍然有不妥之处,我国法律体系属于在陆法系,在大陋法系中,权力属于公权范围,是一个公权概念,而代理权是一个私法中的概念,将其引入公法,有还定公法和私法之区别的缺陷。因此,此学说不具有足够的说服力。

  其三,权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利,说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利;(7)有的认为,代理权属于一种财产管理权;(8)持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷,代理制度是为被代理人的利益而设的,这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利,必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论,因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。(9)若依权利说,代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利,就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为,代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色,他并没有享受到完成这种权利所实现的利益,因此此说存在缺陷。

  其四,否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为,代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力,并非独立的制度,也无所谓代理权。(10)《法国民法典》受这种学说影响很大,因此只有委任制度,而无严格意义上的代理制度。

  其五,权限说认为代理权名为权利,实质言之,代理权是与代理人自己的

  利益并无必然联系的权限。(11)持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限,就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果,混淆了代理关系与代理基础关系的界限。

  其六,资格说。资格说又称能力说,此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位,是代理人实施代理行为的行为能力。(12)台湾法学者郑玉波也说过:“代理权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。代理权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言,故代理人只是一种资格或地位。”(13)此说内容前面代理权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然,代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭

  (一)代理权的发生

  有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权,其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理,而非法定代理,称之为容忍代理权。(14)委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为,经被代理人追认的,就发生授权代理的效果,或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意,从而产生代理的效果。

  (二)代理权的行使

  代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此,代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。

商标平行进口之再辨析
华东政法学院国际法系 陈江



【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大,在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短,及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势,这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手,即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍,最后得出对商标平行进口应允许并加以规制,而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法



平行进口(Parallel Import)又称灰色市场(Grey Market)进口,是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人,下同)同意,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。



一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否,在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”(或称“普遍性原则”)与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”,附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后,商标权人即丧失了对其控制,其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性,所以商标权利穷竭也应具有地域性,不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为,同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事,挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异,保护的期限、范围、方式均有所不同,因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的,其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同,所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素,然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处,还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外,一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii],Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”,可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识,与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于:(1)两类知识产权的性质不一样,专利、版权是一种知识产品,它们的发明创作需要较高的成本,而传播的边际成本却通常是零,所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本,以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出,给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围,同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资;[iv](2)与商标相比,各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大,所以专利地域性是必须的。

至于商标,其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者,促进消费者信息,所以就其无形而言明显属于知识产权,但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会(即AIPPI)将专利权归入“创作性成果权利”,商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权,商标法无需给予商标权人过大垄断权,因为它不存在很大的投资成本的回收[vii],商标权人的权利在于“行”与“禁”,就“禁”部分主要是禁止他人假冒,对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形,如果要规范之,至少需要一种特殊的法律,因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外,商标国际化步伐比专利要快,各国法律规定比较接近,而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的,允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。



二、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差,其中前者比后者一般要便宜40%左右,因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择,可以很好地防止市场的垄断与割据,使国内商标权人(包括代理商,下同)为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率,商标权的原始所有人因此也将获得好处;反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同,因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下,平行进口将会混淆消费者,扰乱市场交易秩序,进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看,由于反对者多从假设(即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样)的角度担心平行进口带来的负面影响,与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况,因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品,其商标一般来源于同一原始商标权人,商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等,而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销(resale),更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发,对于特殊利益给予特殊照顾,因此平行进口问题也是一样的,其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的,因而允许应是一般规定,至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况,完全可以通过其他法律规范,比如《反不正当竞争法》。

暂时撇开这些观点,撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界,而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则,然而遭到了工业界的强烈反对,在强大“游说集团”的游说下,最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此,可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看,在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下,“正义要求,赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失,不难发现共同福利的取向更偏向于允许。



三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中,因此站在这一角度来看,也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范,美国总将其纳入国际贸易法规中,主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条(又称为《正宗商品排外法》)。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围,而属于国际贸易法的范围,有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本,1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关,1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论,而且目前平行进口争论多发生在发达国家,这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法,主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同:从20世纪40年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立,发达国家的平均关税已降至4%,而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势,使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家,低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家,损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷,他们为此相应设置了一些非关税壁垒,这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证:根据美国的《关税法》第526条及判例的发展,平行进口在美国是违法的但也有例外(即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系);[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决,在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》;[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定,日本有条件地允许平行进口;韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说,这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而,再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例,情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件,发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中,欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则,解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii],在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比,其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见,隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定,即不得被用来限制贸易,然而当时尚未出现平行进口问题,所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合,则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流,对于这一问题不难作出取舍,即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向,平行进口的明天应是光明的。

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