第九届全国人民代表大会第五次会议关于2001年国民经济和社会发展计划执行情况与2002年国民经济和社会发展计划的决议

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最高人民法院


最高人民法院就山西省院请示联合提出意见希研究转知的指复

1951年9月8日，最高人民法院

最高人民法院中南分院：
因河南省开封市人民法院本年7月发字第716号的请示，据称亦已分向你院请示，现在把我们的意见提出如下：
关于现未解决的问题，原请示所拟处理办法，尚属可行。如甲乙丙方所成立的典契没有载明房屋修理费归谁负担，可斟酌具体情况核定，就一般的说，通常小修，由典权人负责，大修（如房屋一部倒塌的修理费之类）可由出典人负责，如果甲曾因必要出钱大修，回赎时应予偿还。再据原请示称当地房管处将该房代管，代管并不等于没收，即使达到没收阶段，对于乙的典权仍应承认其存在，也就是说，无论原房主乙或由房管处代乙回赎，都应向甲偿还典价及必要的修理费用。但据原请示称，合计典价及修理费，已超过房屋所值，在房管处方面无论代管、没收或代乙回赎，都已没有实际利益，宜即根据这个具体情况和理由商同房管处妥予合理解决。
关于处理过的第一问题，据开封市院认为应归受典人甲所有，尚无不合。惟在批准前，仍以经过登报或其他公告方法催告回赎的手续为妥。
关于已处理过的第二问题，来文拟按当时（如所举之例为21年前事）和价折合小麦，这办法未免偏重照顾受典人一方的利益，最好每一案件，各就其具体情况斟酌处理，勿拘泥因守一定标准。又在解放前，业经双方回赎过的产权，其间如查无压迫之事，不应准其随意翻悔。
以上意见，希你院加以研究后转复该市院。如你院已先作指复，并希将该指复分别抄送我们一份。

附一：最高人民法院中南分院关于开封市法院请示房屋回赎问题业已先作指复的请示 法研字第502号
最高人民法院、中央法制委员会：
奉1951年9月8日指复。关于开封市人民法院，请示处理房屋回赎问题，我们已先作指复，所有意见，基本上与来示相同，特分别检送一份，请予察核指示！
1951年9月

附二：最高人民法院中南分院关于房屋回赎问题的批复 1951年9月 法督字第490号
河南省开封市人民法院：
1951年发字第716号呈悉，所询几个案件的处理问题，分别解答如左。
一、关于房屋回赎问题
甲、根据来文所述情况，典权人承典的房屋。如典期已满，函催或登报限出典人回赎，逾期不赎，又未声明不能回赎的正当理由，我们同意你院意见，准典权人取得所有权。
乙、出典人如系反革命分子，该项房屋，应否没收。依中央关于没收反革命罪犯财产的规定，中南区关于没收反革命分子财产的指示，应经过判决和批准的手续。如判决经批准没收，该房屋既久已出典，依据上开规定第四款精神，执行没收时，应由政府出款向该承典人赎回。
二、关于已处理过的两个问题
甲、根据来文所述情况。我们同意你院处理意见。
乙、据来文所述典物回赎情况，系解放前的事件，应根据每个案件具体情况决定之。一般地说，典权人经济多优越，出典人多穷困。处理此类请求增加典价的案件应照顾承典人双方经济情况，当时赎价不合理，如承典人确系由于受出典人的压迫，不得不接受，现在可以判决适当的增加典价。如承典人出典人。当时确系同意赎取，并无压迫情事，为减少纠纷，可以判决驳回。

附三：河南省开封市人民法院关于几个案件的处理请示 发字第716号
政务院法制委员会最高人民法院最高人民法院中南分院河南省人民法院
现未解决的几个问题：
一、甲于1934年典得乙的房契约载明3年期限，期满后到现在乙未回赎，该房年久失修，经甲几次修理，花费颇多，以现在来说，甲所出的典价和修理费用，已超过乙房值价，在前时甲函催乙赎房（据甲说：当时乙在外经商）未获乙的答复，自日寇投降后，到现在不明乙的下落，现该房又有损害，但甲已无钱再作修补，即令甲将房转当于第三者，而甲亦脱不掉修理责任。（按习惯出典后之房，如有损害时，仍归原出典人修理）。根据这种情况，应怎样处理：我们意见：以业主长久而且遥遥无期回赎，甲的花费，已超过乙房所值，可令甲登报，限乙回赎，逾期不赎，即准甲取得所有权，现当地房管处以该乙系蒋匪军官逃亡未归情况不明，（仅知道他是蒋匪军官，但不知干何等职），将该产权代管不同意，我们的处理意见，我们以为如不能查明该乙确系蒋匪军官或仅系下级军官没大恶积，仍应准甲取得所有权，如调查出该乙确系罪恶重大之蒋匪军官，产权既予代管，但不能确定，没收时，可由政府出款赎出，日后再与乙算帐，或者是放弃代管，因为我们不能不承认甲的典权的，如不让甲取得所有权或乙定期赎回及帮助修理费，则甲不修理，与我们保养房屋政策不符合，以上两种疑难，未敢擅自处理，请指示。
已处理过的两个问题：
二、甲于1920年典获乙的房，自典后到现在已有30余年，从无回赎表示，现根本不明乙的下落，经四邻街干等证明属实，甲具状请求取得所有权，我们已指示准如所请，这样处理了不知对否？
三，甲于1932年将房典给乙，价款600元，典期3年，直到1947年甲仍以通用纸币600元赎回，解放后乙以赎价不合理为理由，以当时受甲的压迫，不得不接受为诉讼方法，诉请增加典价，我们按典房当时之物价折合小麦，令甲重新回赎，甲乙接受了，这样处理不知对否，如甲乙不接受如此处理怎么办？（按此类案件颇多皆因蒋匪帮统治时物价飞涨所造成的结果，如调查确系双方同意的原数目回赎，并无压迫情事，而仍持上述理由起诉的，又如何处理？）
综合以上三个问题报请指示，以便有所遵循。
1951年7月


定性之争：侵占罪还是盗窃罪

李翊


一、案情
犯罪嫌疑人凤某，女，24，汉族，中等专科学校，无业人员。
2002年5月1日犯罪嫌疑人凤某在朝阳区建外大街租了一套一居室的房子（租住期为一年），后于2002年5月27日将该住房转租给事主于某（租住期为六个月），于某住进后，犯罪嫌疑人凤某以其房子装修为名，经于某同意后两人暂共住一处，2002年6月1日于某出差，之前允许凤某使用她放在客厅的笔记本电脑（价值15000元）上网。2002年6月8日，在于某出差期间，犯罪嫌疑人凤某以该笔记本电脑是自己的名义，卖给熟人魏某后获利2000元，离开该住处。事主于某2002年6月11日发现笔记本电脑丢失后报案。
二、分歧：
本案在诉讼过程中，在定性问题上出现重大分歧：一种意见认为犯罪嫌疑人凤某的行为构成侵占罪，另一种意见认为构成盗窃罪。
支持侵占罪的人理由是：其一，于某同意犯罪嫌疑人凤某使用其电脑是基于信任，因而在于某出差期间凤某对于某电脑的使用事实上转化为一种合法保管关系；其二，凤某产生非法占有于某电脑的犯意时，电脑已经在其控制范围之内；其三，凤某非法占有于某笔记本电脑后，拒不退还，表现在手机突然停机，以致使事主无法联络；其四，凤某趁于某出差之机，将于某笔记本电脑公然从住宅内搬走并出售，其行为并非一种秘密窃取行为，不符合我国刑法规定的盗窃罪的典型特征。
支持盗窃罪的人理由是：首先，犯罪嫌疑人凤某具有非法占有他人电脑的主观故意；其次，犯罪嫌疑人凤某趁于某出差之机，实施了秘密窃取的行为，这种秘密性是相对于于某而言的；最后，犯罪嫌疑人凤某对事主的电脑只是事实上的使用，这种使用并不能推定为合法的保管。而且于某对于自己住宅内的电脑也没有丧失控制。
可见，两种观点争执的焦点在于：一代为保管的合理范围如何界定，这是本案准确定性的关键所在；二犯罪嫌疑人凤某产生犯意时，事主的笔记本电脑是否在其控制范围内，其中“控制范围”应如何界定；三盗窃罪中的“秘密窃取”应当如何理解。
三、研讨
（一）何谓“代为保管”
“代为保管”，在《现代汉语词典》中的解释是：“代”，即代替、代理的意思；“为”，表示行为的对象，即行为人之外的他人，合并起来即“行为人代替他人保管”的意思。在日常生活中，人们常常引用这样的词语，如甲对乙说：“丙走的时候把手机落在你那儿了，你先帮他收着，先代为保管着。”或者丙打电话给甲说：“我出差走得匆忙，忘了收衣服，你先帮我收着，先代为保管着。”可见，在现实生活语境下的“代为保管”一词，不仅指行为人经他人委托而代为保管他人财物，还包含虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。但法律语境下的“代为保管”是否同于社会生活语境下的“代为保管”的含义呢？由于我国刑法没有对其加以特定化的解释，所以学理上对“代为保管”一词的含义众说纷纭。“代为保管指受他人委托暂时代其保管”， “代为保管是接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”， “代为保管应理解为占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可”， 尽管学者们的表述不同，但根本分歧也只有一个，即代为保管是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时包括行为人未经委托而自行保管他人财物。笔者认为前种观点应当得到赞同，主要理由如下：
第一，如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为代为保管的一个内容的话，这个罪名容易扩充为一个“口袋罪”，进而违背刑法规定的罪刑法定原则。原因在于，对于“事实”的理解不明确。行为人持有他人财物，都有一定的原因，或者基于诚实信用的受托保管；或者基于雇佣关系的使用持有；或者基于服务关系的使用持有，在这些情况下，行为人一旦产生非法占有他人财物的念头，都有可能推定为是一种“保管”，“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口，从而演化成为司法者自由擅断的砝码，进而违背了新刑法刚刚确立的罪刑法定原则。
第二，如果将基于某种事实的自行保管他人财物纳入到“代为保管”的内容中，则会使得大量案件在定性时发生困难，不利于司法操作。由于前文提到的对“事实”的含义缺乏明确的界定，因而某些案件到底应认定为侵占罪还是盗窃罪等财产型犯罪存在摸棱两可之处。最典型的案例如小保姆非法占有主人家财物的行为，如果将代为保管的意义作扩大化理解的话，很容易将小保姆的行为界定为侵占罪，理由是，小保姆基于一种雇佣关系而自行保管主人家的财物，在保管过程中突然产生歹意，意欲据为己有而拒不退还，这种行为显然符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成。可见这种情况已经把“代为保管”的含义在无形中扩大化了。而事实上，从小保姆受雇佣的事实很难推定为一种保管关系，主人没有必要把在自己家中的财物进行委托。所以，对于“事实”的推定不一的话，很容易导致案件在定性上出现分歧，增加了司法实践的难度。
因此，笔者以为，侵占罪中的“代为保管”应当明确界定为：基于诚实信用原则并具有明确意思表示的委托而保管他人财物的行为。这里的意思表示可以是口头委托，也可以是书面委托。在本案中，犯罪嫌疑人凤某对事主电脑的使用显然不同于保管，原因在于：证据显示事主并没有书面或口头委托凤某对其电脑享有保管权，只是出于友好的允许她使用。没有这个前提，凤某的行为就无法认定为侵占罪。
(二) 何谓“控制范围”
侵占罪的重要特征即：侵占犯罪的故意是在持有他人财物之时或之后产生的。所以确认犯罪嫌疑人在案发当时财物是否在其控制范围内也是认定是否构成侵占罪的重要环节。控制范围，是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同，所有人对财物的控制一般两种情况：一种是事实控制，一种是可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物，不管是动产还是不动产，都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实控制，如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制指财物不在特定控制场所内，物主表面没有控制财物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。在本案中，物主于某在出差期间，其放在住宅处客厅的笔记本电脑显然属于其事实控制下。在法律语境下，一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制，设想一下，一旦人们离开自己的财物，就失去对财物的控制，那整个社会的财富将处于极其紊乱状态，明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。所以，本案凤某并没有控制于某的电脑，电脑的控制权仍然掌握在它的主人于某手中，也正基于此，于某对于在自己住宅内毫无故障的电脑也就没有必要许诺委托，没有委托，也就不可能构成侵占罪。值得一提的是，有人认为，本案因为作案对象是作为可移动物的笔记本电脑，所以构成侵占。隐含的意思即：如果本案中作案对象是一固定物的话，就应认定为盗窃。这种观点显然是错误的。财物是否在控制范围之内，取决于所在的场所，而非以动产抑或不动产为转移。何况我国无论在立法还是理论上，都没有认为应该排斥不动产作为侵占罪的对象。
(三) 何谓盗窃罪中的“秘密窃取”
“秘密窃取”是我国刑法规定的盗窃罪的最典型特征。要具体把握“秘密窃取”的含义，应当注意以下三方面特征：一是秘密窃取行为具有主观性，即主要是行为人本人主观上自认为是秘密的，而客观上是否为他人所知，则不影响盗窃罪的成立；二是具有相对性，即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有无发现，不受影响；三是具有阶段性，即这种秘密性必须伴随取财的始终。倘若未得财物即被发觉，继而改用公开抢夺或抢劫的方式，应该认定为抢夺罪或抢劫罪。在本案中，相对于于某而言，犯罪嫌疑人凤某将事主电脑偷偷卖掉，就是一种秘密行为。而且从把电脑拿出到出卖，整个过程都是秘密的，没有发生任何突然变故。因此，犯罪嫌疑人凤某的行为属于秘密窃取行为。
综上，笔者以为，本案犯罪嫌疑人凤某的行为不符合侵占罪的犯罪构成，应当认定为盗窃罪。
四、处理成果
法院认定为侵占罪，建议检察院撤诉，检察院最后撤诉。

作者单位：朝阳区人民检察院
李翊 法律政策研究室、中国政法大学刑事诉讼法学硕士
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