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质权的若干问题及其适用

法商研究 发表时间：199605
作者：陈小君/曹诗权

顺应中国市场经济的发展，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）适时颁行，标志着我国物权和债权制度又有了一个大的进步。但是，由于立法带有欲尽早化解市场风险的急燥性和现实社会功利取向，使《担保法》一出台即带有某些不足，尤其是在质权这一古老而又新奇的领域表现甚为突出。为此，笔者结合《担保法》，借鉴国外有关模式和国内若干理论研究成果，就质权的占有、归类和质权人的善意取得、转质等问题略作探讨，以期学界同仁的呼应和立法的补正。

一、质权的界定

现代民法通说认为，当某物被作为给债权人的担保物而由债权人占有直至债务关系届满时，便产生质权。我国《担保法》没有使用质权一词，更没有给质权直接下定义。在该法“质押”章中，甚至未界定质押的内涵，仅规定了何为动产质押，而对权利质押亦缺乏概念归纳。但这并不能否认我国法律有质权制度。


在民法机理上，质押就是设定质权的行为，质权是质押行为所引发的担保物权之一类，将质权称为质押权应无异说。早在古罗马法时期，《民法大全》中甚至就有质押与质权通用的情形：“《论十二表法》第6卷‘质押’（pignus）一词源于‘拳头’（pugnus）。
因为用于质押之物要被亲手交付，所以一些人认为质权（piguns）本身被设定于动产之上。”〔1〕

我国《担保法》之所以也使用了“质押”一词，立法者或许有两点考虑：第一，担保法并不是物权法，其中凡涉及章之名目，均未带“权”字，突出表明保证、抵押、质押、留置、定金均为债权担保的方式，供平等民事主体从事民商事活动时适用。第二，过去我国抵押质押合一，统称抵押，现立法已充分意识到这一缺陷，对民法通则的条款作了修正，将抵押、质押从制度上分立，颇具科学性。那么，均反映物之交换价值的“抵押”与“质押”之名称，排列起来较为对称。当然，传统民法中质与质押使用时没有大的区别，《担保法》如此规定亦无不妥。


观质权之概念，国内外学者多有论及，定义的内容大同小异，概言之，即债权人因担保之目的，占有债务人或第三人提供的标的物，于债务人不履行债务时，得以其占有物之价值优先受偿的担保物权。由此可以看出，质权的核心内容有两项：一是对质物的占有权；二是对质物的留置、变价优先受偿权。

二、质权占有的诠释

占有既是质权的内容之一，也是质权区别于抵押权的表征。它包括占有有体物和可让与之无体物，有体物中又含有动产和不动产。这种质权标的在立法或学理上的分类，无疑增加了理解占有的复杂性。

一般而言，质权以占有为要件，于出质期间，交标的物给质权人占有，出质人不得为使用收益，这种作用反映了有体物质权的占有状况，是为质权之典型。

但是，对于可让与的无体物的占有来说，认识却不那么简单。在有明确规范占有制度的国家或地区，一般还不得直接适用占有转移的规定，如我国《台湾民法典》第940
条规定：“对于物有事实上管领之力者，为占有人”。这时的“占有”原本是为自己抑或为他人对有体物的占有。所以，台湾有学者认为：“查民律草案第一千二百四十三条理由谓动产质权之设定，也须转移占有，而此项权利，于设定权利质不得准用。”〔2〕但是，就我国《担保法》中的权利质权的设定来看，
如何认识其中的占有，我国民法并没有专门的占有规定，这是立法漏洞。所以，笔者认为，从理论上讲，权利非物（普遍指有体物），原不得为占有之标的，但法无明文，可以理解为“权利的现实行使与物的事实上管领，就权利人而言，其情形恰好相同，法律对于物的事实上管领，为维持社会秩序及交易安全，即予以保护，基于同一理由，对于权利之现实行使，法律亦应予以保护。”〔3〕这就是说，
当权利从一方转至另一方控制力之下，与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分。“权利质权证券之交付，质权设定之通知或其他方法，使发生占有转移或其类似之效力。”〔4〕实际上，近代各国立法例，如德国、瑞士、日本、
奥地利等国民法，均对权利占有的保护，准用一般占有的规定，我国《台湾民法典》也于第966条中作出了类似规定。因此，对于权利质权的占有，完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会。我国《担保法》规定更直接：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节规定”。注意是“适用”不是“准用”。显然，我国动产质押所涉占有，有助于对权利质权之标的物——权利占有的理解。


我们考虑，权利质权之标的物的占有还不仅是理论上论之有据的问题，关键还在于如何在实务中把握和操作。在我国，依法可以质押的权利有两大类，即明示性权利与概括性权利，《担保法》第75条第1～3款为明示性质押之权利，质权人对这部分权利的占有或现实行使法有明文，已体现管领之力，至少具有对权利之处分权，如以商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，法律规定，除订立书面合同并进行出质登记外，还严格规定出质人不得对上述权利转让或许可他人使用，这对于维护质权人的利益起到了稳固安全的良好效果。然而，概括性权利（依法可以质押的其他权利）该怎么体现质权人的“管领之力”呢？仅有《担保法》第81条“适用本章第一节”的规定是不能解决问题的。要防止出质人未经质权人同意将出质之权利处分掉，非有一个既不违法又切实可行的操作技术或手段不可，这一手段必须以对占有有实质的把握为基础。以土地使用权作质权为例，如何将其置于质权人的控制之中？当事人既可以比照明示性权利出质，在签订质押合同后去公证部门办理质押登记，同时又可将土地使用证书由出质人交付给质权人，以生设定质权之效力。还有不动产上的收益权质押，在我国市场日趋繁荣的条件下，也不会在少数，特别是城镇房屋租赁权、乡村承包（土地、水域、山林等）收益权质押，此质权人若实现占有控制，就不如对土地使用权便利，但可通过其他方法以显示其管领占有之力，如订立合同明确质权人有取得不动产果实的权利、直接控制债权（收取租金或派人担任出租人之财务主管）等。其目的有三个：一是防止出质人脱法，私下处分出质权利，使质权落空；二是有助于质权人切实获得权利所生价值，以充清偿之用；〔5〕三是免去了如抵押担保的繁琐程序，方便了当事人。
但应注意，在不动产上设定的权利质权，均不得直接占有物之本身，否则，将与不动产质权相混淆，违反了物权法定化之原则。

对于不动产质权，虽然包括我国在内的大多数国家立法采不承认主义，但它毕竟仍在有影响力的大陆法系的法国、日本实行着。对于这一类标的物如何实现占有？上述两个国家民法的规定大致相同，法国民法规定的不动产质权，是指债务人或第三人将不动产交付给债权人留置，以不动产的收益抵充债权利息……，日本民法也是以设定合同并必须交付不动产才允许成立不动产质权的。两者都是实实在在对不动产的管领，占有移转的交付均为该质权的成立要件。但是，除标的物等明显不同外，该质权与动产质权还有一个区别，即继续占有不动产并非此类质权存在的必要条件，即质权人设定不动产质权后，可以将质物交还给出质人，还可出租给第三人，但并不因此消灭不动产质权。而持续占有直至债权完全圆满地清偿则是动产质权成立存续的一大特色。在这方面，还可看出不动产质权与我国典权也存在明显差别，所以，不能因典权的存在而否认不动产质权。至于我国为什么未规定不动产质权？应承认主要还是从法制史上考虑较多，不动产质权是农业经济的产物，随着社会工商业经济的迅速发育和壮大，适用极少，作用甚微，有被挤出质权之列的趋势。而利用不动产进行担保，抵押方式更胜一筹。

三、质权归类的明辩

如前所述，在我国，质权制度肯定地分为动产质权与权利质权，即这两类都是质权。我们之所以强调这一点，是因为我们不赞成将权利质权视为准质权，而导致理论上仅将动产质权视为质权之正宗的意图。


首先，质权的性质是以取得客体的交换价值优先受偿为终极目的，尽管对权利质权性质早有“让与说”与“权利标的说”之争，但从其客体直接取得一定交换价值的权能来看，权利质权与动产质权并无二致。无论是哪类质权都不能改变取得交换价值这一特性。质权客体的差别只会在质权的成立方式、效力范围和行使方式等具体操作的问题上呈现出来，无碍于根本。称权利质权为准质权，只表明名称的变换，不仅没有意义，还容易给人以权利质权是“貌似质权，实非质权”之疑问。


其次，权利质与动产质事实上可以在一定条件下发生转换，如因质物灭失，出质人取得损害赔偿债权时，质权人可依物上代位原则，于该债权上行使质权，此时质权的标的物已由有体物转变为权利。而权利质之质权人行使债权收取标的物为有体物时，则是权利质向物之质权变更的典型。〔6〕这就说明，两者位置可以互换，不存在相互排斥，
更没有体现出权利质与物之质存有大异，自然也就无所谓“正宗”与“准”之划分了。

再则，权利质在现代之作用逐渐扩张，其优越性和适用范围并不在物之质之下，若不以发展的目光视之，一味沿袭权利质只能是质权之例外的价值取向，无异于扼杀权利质权的生存，至少僵化了物权理论，对实践也决不会起到推进作用。
民政部


民政部关于印发《志愿服务记录办法》的通知

民函〔2012〕340号



各省、自治区、直辖市民政厅（局），新疆生产建设兵团民政局：

为加快建立志愿服务记录制度，推动志愿服务健康有序发展，现将《志愿服务记录办法》印发你们，请遵照执行。



民政部

2012年10月23日



志愿服务记录办法


第一条 为了促进和规范志愿服务记录工作，维护志愿者和志愿服务对象的合法权益，推动志愿服务健康有序发展，制定本办法。

第二条 本办法所称志愿服务记录，是指依法成立的志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构以纸质材料和电子数据等载体记录志愿者参加志愿服务的信息。

志愿服务是指不以获得报酬为目的，自愿奉献时间和智力、体力、技能等，帮助他人、服务社会的公益行为。

第三条 志愿服务记录遵循及时、完整、准确、安全原则，任何单位和个人不得用于商业交易或者营利活动，也不得侵犯志愿者个人隐私。

第四条 志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当安排专门人员对志愿服务记录进行确认、录入、储存、更新和保护，并接受登记管理机关或者业务主管部门对志愿服务记录工作的监督管理。

第五条 志愿服务记录应当记载志愿者的个人基本信息、志愿服务信息、培训信息、表彰奖励信息、被投诉信息等内容。

第六条 志愿者个人基本信息应当包括姓名、性别、出生年月、身份证号、服务技能、联系方式等。

需要增加志愿者其他个人信息的，必须征得志愿者本人同意。

第七条 志愿服务信息应当包括志愿者参加志愿服务活动（项目）的名称、日期、地点、服务对象、服务内容、服务时间、服务质量评价、活动（项目）负责人、记录人等。

第八条 志愿服务时间是指志愿者实际提供志愿服务的时间，以小时为计量单位，不包括往返交通时间。

志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当对志愿者所提供的志愿服务时间进行核实和累计。

第九条 志愿服务活动（项目）结束后，志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当对志愿者所承担工作的完成状况和服务对象的满意程度进行综合评价。

第十条 培训信息应当包括志愿者参加志愿服务有关知识和服务技能培训的内容、组织者、日期、地点、学时等。

第十一条 志愿者因志愿服务表现突出、获得表彰奖励的，志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当及时予以记录。

第十二条 志愿者在志愿服务中被服务对象投诉、经核查属实的，志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当予以记录。

第十三条 志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当向志愿服务活动（项目）负责人、志愿者、志愿服务对象及时采集志愿服务信息。

第十四条 志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构将志愿服务信息记入志愿服务记录前，应当在本组织或机构内进行公示，接受社会监督。公示时间不得少于3个工作日，公示期满无异议的，记入志愿服务记录。

第十五条 志愿服务记录应当长期妥善保存。未经志愿者本人同意，不得公开或者向第三方提供志愿服务记录。

志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当利用民政部志愿者队伍建设信息系统以及其它网络平台，实现志愿服务记录的网上录入、查询、转移和共享。

第十六条 经志愿者本人同意，志愿服务记录可以在其加入的志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构之间进行转移和共享。

志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当对接收的志愿服务记录进行核实，并妥善保管。

第十七条 志愿者需要查询本人志愿服务记录或者因升学、入伍、就业等原因需要出具本人参加志愿服务证明的，志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当及时如实提供。

志愿服务证明应当载明当事人的志愿者身份、志愿服务时间和内容。

第十八条 志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当将志愿服务记录情况报送县级以上人民政府民政部门。

县级以上人民政府民政部门可以委托具有相应资质的组织或者机构对志愿服务记录进行管理，并将相关信息及时向社会发布。

第十九条 志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当将志愿服务记录与志愿者的使用、培训、评价、保障、奖励挂钩。

第二十条 志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构在招募志愿者时，应当优先聘用有良好志愿服务记录的志愿者，并根据志愿服务记录情况安排志愿者参加所需要的培训。

第二十一条 志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构应当建立以服务时间和服务质量为主要内容的志愿者星级评定制度，对获得相应星级的志愿者予以标识，并推荐参加相关评选和表彰。

志愿服务记录时间累计达到100小时、300小时、600小时、1000小时和1500小时的志愿者，可以依次申请评定为一星级、二星级、三星级、四星级、五星级志愿者。

第二十二条 鼓励志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构依托志愿服务记录，建立健全志愿服务时间储蓄制度，使志愿者可以在自己积累的志愿服务时数内得到他人的无偿服务。

第二十三条 鼓励有关部门、社会组织和企事业单位对有良好志愿服务记录、表现优异的志愿者进行表彰奖励。

第二十四条 鼓励有关单位在招生、招聘时，同等条件下优先录用、聘用和录取有良好志愿服务记录的志愿者。

第二十五条 鼓励博物馆、公共图书馆、体育场馆等公共文化体育设施和公园、旅游景点等场所，对有良好志愿服务记录的志愿者免费或者优惠开放。

第二十六条 鼓励城市公共交通对有良好志愿服务记录的志愿者给予票价减免优待。

第二十七条 鼓励商业机构对有良好志愿服务记录的志愿者提供优先、优惠服务。

第二十八条 志愿者组织、公益慈善类组织和社会服务机构及其工作人员在志愿服务记录工作中弄虚作假的，由主管部门责令改正，并予以通报。

第二十九条 本办法自发布之日起施行。