关于开展2005年度安全工程专业职称评审工作的通知

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一、设立中的公司与设立行为

　　无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是公司成立前不可逾越的必经阶段。何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。[2]“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。[3]虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，将设立中的公司无论界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指自公司发起人设立公司协议生效时起至公司成立时止的非法人组织。[4]设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。

　　公司成立之前，发起人为公司的成立，取得法人资格，做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
二、公司设立失败时的法律责任的承担

　　公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。

　　公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格。而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为自始无效，产生与设立失败同样的法律后果。

　　由于公司未能成功设立，因成立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。

　　公司发起人承担民事责任，必须首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议，是一种合伙协定，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。

　　我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，即当股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作出相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。

　　公司发起人承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
三、公司设立成功后民事责任的承担

　　公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。[5]其理论根据是公司未成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。

　　大陆法系国家，如德国股份公司法第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。[6]可见，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，只有发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，才可由公司承担。法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。[7]可见，在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。

　　就我国而言，成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受，笔者认为，应分两种情况：

　　1、公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二：其一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，债权债务主体一致；其二，“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”，前后具有直接继承性。[8]其三，发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为，如与第三人签订合同，该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此，从“禁止反言”理论出发，第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。

　　有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司（或发起人）凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任；在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。[9]笔者认为，第一，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断。第二，在如因上述情形而无效的情形下，却让设立后的公司为此承担责任，难以得到理论上的支持。笔者认为，如果发起人以“设立后的公司”的名义为民事行为，且前后名称不一致时，对外实施设立行为，不应当因此而认定无效，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。

　　有学者认为，发起人以设立中的公司名义（包括以自己的名义）对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要的民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为，成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。[10]

　　另有观点认为，发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。

　　笔者认为，发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为，只有两种情况，即要么是为设立公司所为，要么不是为公司设立所为，不存在必要与非必要。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限，更多的是主观性、随意性，如此这样，只能给实践造成混乱。因此，只要是为公司设立，发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为，均产生同样的法律后果，法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。

　　将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，认定为效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一，该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二，从合同法角度分析，这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定，效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立，基于发起人全体股东的意志，与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为，也不是无权处分。因此，如无其他违法之处，应当是一个有效合同；第二，效力待定的缺陷对债权人（第三人）不利，即如果成立后的公司否认该合同，债权人权益将难以得到保护；第三，对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为，且无过错，但公司成立后却认为不利，若公司拒绝追认，依法将由发起人承担责任，显然对发起人不公平。

　　2、公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，笔者认为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
四、案情分析

　　本案中，发起人A公司以自己的名义与第三人E签订了合同，且是为D公司的成立而订立，即受益人是成立后的D公司，而非发起人A公司。尽管如此，从合同法角度，合同的当事人仍应为A和E，而不是D和E，该债务应由A公司承担清偿责任。但是，D公司成立后向E公司支付了工程款400万元，E公司对此并无异议，可以视为债权债务已转移给D公司。所以，法院可以直接判令D公司承担清偿责任，这样既不违背法律规定，又可以减少诉讼，降低诉讼成本。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

贵州省人民政府办公厅


省人民政府办公厅关于转发省财政厅贵州省航线航班培育专项资金管理办法的通知

(黔府办发〔2011〕128号)


各自治州、市人民政府，各地区行署，各县(自治县、市、市辖区、特区)人民政府，省政府各部门、各直属机构：

　　省财政厅制订的《贵州省航线航班培育专项资金管理办法》已经省人民政府同意，现转发给你们，请遵照执行。



二○一一年十二月十一日



贵州省航线航班培育专项资金管理办法

省财政厅

　　第一章　总　则

　　第一条　为充分调动航空运输企业积极性，加快我省民用航空运输体系建设，促进民用航空运输市场持续快速健康发展，设立贵州省航线航班培育专项资金(以下简称“专项资金”)，并制定本管理办法。

　　第二条　专项资金用于补助国际和地区(香港、澳门、台湾，下同)客运航线航班、国内重点客运航线航班及支线机场客运航线航班。

　　第三条　专项资金的使用和管理坚持公开公平公正、专款专用的原则，每年由省财政纳入预算安排，滚动使用。

　　第四条　按照各级政府共同培育的原则，省政府和机场所在地政府(行署)共同扶持航线航班。机场所在地政府(行署)对航线航班的培育扶持办法由机场所在地政府(行署)制定;在本办法适用期限内，专项资金对航线航班培育扶持3年。

　　第五条　以旅游包机方式运作的航线航班，补助资金从省旅游发展资金中安排，补助办法由省旅游局另行制定。

　　第六条　贵州省机场集团有限公司对新开辟或恢复的航线航班给予收费减免优惠，具体办法由贵州省机场集团有限公司另行制定。

　　第二章　补助条件及范围

　　第七条　专项资金对以下航线航班予以补助。

　　(一)新开辟或恢复的国际和地区航线航班持续营运6个月以上，且平均每周航班不少于一班，争取每周五班。

　　(二)新开辟或恢复的国内重点航线航班持续营运6个月以上，且平均每周航班不少于一班，争取每周七班。

　　第八条　航空公司新开辟或恢复的国际和地区航线航班、国内重点航线航班经贵州省机场集团有限公司核实后，由航空公司将航线航班及营运情况、风险预测等材料报省财政厅备案，否则不予补助。

　　第三章　补助标准及方式

　　第九条　国际和地区航线航班补助。

　　(一)直航航线航班补助标准。

　　1.每个往返港澳台的航班，在贵阳市予以补助的基础上，第一年按照贵阳市标准的10%予以补助，第二年按照贵阳市标准的8%予以补助，第三年按照贵阳市标准的5%予以补助。

　　2.亚洲区域的国际航线航班，在贵阳市予以补助的基础上，航程1000-2000公里(含)的，每个往返航班第一年补助5万元，第二年补助4万元，第三年补助2.5万元;航程2000公里以上的，每个往返航班第一年补助10万元，第二年补助8万元，第三年补助5万元。

　　3.其他国际航线航班采取一事一议方式予以补助。

　　(二)经停航线航班的补助由机场所在地政府按其规定予以补助。

　　第十条　国内重点航线航班补助。

　　(一)每个往返直航航班在贵阳市予以补助的基础上，第一年按贵阳市标准的20%予以补助，第二年按贵阳市标准的16%予以补助，第三年按贵阳市标准的10%予以补助。

　　(二)经停航线航班的补助由机场所在地政府按其规定予以补助。

　　第十一条　支线机场航线航班补助。

　　按照支线机场所在市(州、地)政府(行署)或县(市、区)政府对航线航班补助金额的30%予以补助。

　　第四章　补助的申领及资金拨付

　　第十二条　专项资金对航线航班的补助，原则上每年办理两次。

　　第十三条　国际和地区航线航班、国内重点航线航班的补助由航空公司向贵州省机场集团有限公司报送以下材料，经核实后报省财政厅申请补助。

　　(一)航线航班培育专项资金补助申请表(见附件);

　　(二)新开辟或恢复航线航班有关证明;

　　(三)地方政府航线航班补助拨付证明等材料。

　　第十四条　支线机场航线航班的补助由支线机场所在地财政部门向省财政厅提出申请报告，并提供地方政府(行署)对航线航班补助的有关资料。

　　第十五条　贵州省机场集团有限公司须在7个工作日内完成核实工作并出具证明。省财政厅原则上在受理申请之日起的15个工作日内完成审核并拨付专项资金，有特殊情况可适当延长，延长时间不超过10个工作日。贵州省机场集团有限公司和省财政厅应一次性告知航空公司申请补助需准备的材料。

　　第十六条　专项资金由省财政厅会同有关部门按规定核定补助额度后拨付。

　　第十七条　省财政厅可从专项资金中安排必要经费，用于调查研究、资料审核、监督检查等工作。

　　第五章　监督管理

　　第十八条　省财政厅会同有关部门对专项资金进行管理和监督检查，也可委托有资质的中介机构对专项资金的使用和管理进行评审。对弄虚作假套取专项资金的，按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令427号)处理，并取消航线航班补助资格，追回已拨付的专项资金。

　　第十九条　由审计部门对专项资金进行监督检查。

　　—5—第六章　附　则

　　第二十条　本办法适用期为2012年1月1日至2015年12月31日。

　　第二十一条　本办法由省财政厅及有关单位负责解释。