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浅析被特许人任意解除权问题/李学辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 15:25:00  浏览:9966   来源:法律资料网
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  任意解除权,简言之,是指不以合同相对方违约为理由而主张解除合同的解约权。任意解除合同,不以当事人违约为前提,而是完全按照一方当事人自己的意愿而单方解除合同,享有任意解除权的当事人一旦行使权利,合同自解除权行使之时终止。一方行使任意解除权是依法行使权利的合法行为,不是违约行为,也不是侵权行为。


  我国合同法第93条第1、2款、第94条分别规定了合同的协议解除、约定解除、法定解除三种情形。由于任意解除权既可能源自法律的直接规定,也可能源于当事人的约定,因此,既可能属于法定权利,也可能属于约定权利。无论属于哪种权利,都是合法权利,该项权利的行使不会引起违约责任的承担。



  特许经营合同任意解除权的规定


  《商业特许经营管理条例》第12条规定:“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”该条是借鉴了国外立法中关于“冷静期”的规定采取的中国化的表述。


  笔者认为,立法上对于任意解除权的规定,是考虑到被特许人在信息获取、风险判断、谈判地位等方面相对于特许人处于弱势地位而对被特许人予以特别保护,赋予其单方解除合同的权利,以力求实现特许经营双方缔约能力上的实质平衡。


  由于《条例》12条规定的任意解除权过于模糊,如何理解和适用该条规定中的“一定期限”?合同中当事人若未约定任意解除权,被特许人是否仍可行使任意解除权?合同当事人约定放弃该项权利,其效力如何?


  首先,如何理解和适用该条规定中的“一定期限”?由于《条例》并没有明确“冷静期”的具体期限,到目前为止,也未明确有关的实施细则,司法实践中,法官自由裁量不一,容易引发法律适用上的混乱,需要正确理解“一定期限”。笔者认为,该“一定期限”原则上应明确化、具体化,并且不宜太长,最迟截止于特许人开始向被特许人交付经营资源时,防止为被特许人提供了“试营业的机会”,若试营业不成,被特许人违背诚实信用原则,对特许人“吹毛求疵”继而毁约甚至要求特许人赔偿损失等。


  其次,如果合同中当事人若未约定任意解除权,被特许人是否仍可行使任意解除权?在此问题上也存有不同认识。有人认为,当事人未在合同中约定任意解除权的,被特许人无权依据该条款主张任意解除权;也有人认为,当事人虽然未在合同中约定任意解除权的,被特许人任然可以依据该条款主张任意解除权。笔者认为,综合《条例》通篇尤其是第12条的立法意图、文字表述可知,第12条的立法本意就是要确定被特许人享有一定期限的悔约权,“悔约权”本身是法定的,只不过是将“一定期限”的约定权赋予了双方当事人。第一,特许人一般不会主动在合同中写入被特许人的单方解除条款,如果否认被特许人享有任意解除权,实际上剥夺了被特许人的解约权。第二,《条例》12条用语为“应当”,意在明确加重特许人的义务和责任,因此,无论合同是否约定,都不影响被特许人行使任意解除权。


  再次,合同当事人约定放弃该项权利,其效力如何?虽然合同属于私法范畴,奉行“契约自由”原则,但是,如果任由缔约能力严重悬殊的当事人自由协商,约定放弃“任意解除权”,将会背离《条例》设定“任意解除权”之初衷,所以,特许人不能在特许经营合同中与被特许人预先约定放弃任意解除权,即使有类似约定,其效力也存疑。


  任意解除权行使的法律后果


  合同法第97条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。


  由于合同解除权是形成权,并且被特许人的任意解除权是法律规定的被特许人单方享有的权利,所以,一旦被特许人行使了任意解除权,双方间的特许经营法律关系即告解除。因此,如果被特许人作为原告提起诉讼,就无需将“请求解除合同”列入诉讼请求,更没有必要向人民法院或仲裁机构请求确认合同解除的效力,人民法院也无需对被特许人是否享有任意解除权而进行实质性审查,仅审查被特许人是否行使了任意解除权即可。被特许人行使任意解除权,其法律后果通常是恢复到合同订立前的原有状态。


  一,特许权使用费的返还。在合同解除的情况下,解除前合同的履行是有效的,在合同被任意解除的情形下,履行期限一般不会太长或者根本尚未实际履行。若合同已经实际履行,特许权使用费的返还应当按照实际经营期限与约定经营期限进行折算。没有约定经营期限的,综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素,酌情确定特许权使用费的返还比例。


  二,保证金的返还。通常,为确保被特许人履行特许经营合同,特许人向被特许人收取的一定数量的保证金,合同到期后,保证金应退还被特许人。


  三,赔偿损失。任何权利的行使,都不得给他人造成损害,这是禁止权利滥用的应有之意,也是诚实信用原则在权利行使上的要求。


  四,任意解除权与违约金。合同被解除,没有任何理由,当然也不需要以一方违约为条件。因此,合同被任意解除时,被特许人和特许人均不可向对方主张违约金。


  五,任意解除权与经营资源的停止使用、返还或销毁。被特许人任意解除特许经营合同,除当事人另有约定外,被特许人应停止使用特许人许可其使用的相关经营资源,特许人也有权请求被特许人返还或销毁与经营资源有关的授权书、特许使用证明、特许商业标志、技术资料、牌匾等文件或材料。
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无锡市教育督导条例

江苏省无锡市人大常委会


无锡市教育督导条例


(2005年4月27日无锡市第十三届人民代表大会常务委员会第十六次会议制定
2005年5月26日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)

第一条 为了加强对教育工作的行政监督,保障教育法律、法规的实施,促进本市教育事业的健康科学发展,根据《中华人民共和国教育法》以及有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称教育督导,是指市、不设区的市、区人民政府依法对教育工作及其相关工作进行监督、检查、评估和指导的活动。
第三条 教育督导的对象是本级人民政府的有关部门、下级人民政府、本市管辖的各级各类学校和其他教育机构。
第四条 教育督导应当依法进行、实事求是、客观公正,坚持督政与督学、监督与服务相结合的原则。
第五条 市、不设区的市、区人民政府应当加强对教育督导工作的领导,保证开展教育督导工作所必要的编制、经费和其他工作条件。
第六条 市、不设区的市、区人民政府的教育督导机构负责本辖区内的教育督导工作,接受上级教育督导机构的业务指导。
第七条 教育督导机构应当依法对教育法律、法规、规章的贯彻执行情况进行督导,保障素质教育的实施,其主要职责是:
(一)统筹规划、组织实施本辖区内的教育督导工作;
(二)督导本级人民政府有关部门和下级人民政府履行教育职责的情况;
(三)评估学校的办学方向、办学水平、办学质量和办学效果;
(四)监督教育经费的拨付、管理、使用情况和各级各类教育机构的收费及使用情况;
(五)参与审定教育工作先进集体和先进个人;
(六)调查研究教育改革和发展、教育资源配置、师生身心健康、校区安全、学校周边环境整治、外来务工人员子女就学等重大问题,向本级人民政府报告,并提出意见和建议;
(七)指导下级教育督导机构的工作,创新教育督导机制,组织教育督导科研和教育督导人员的培训考核;
(八)受理有关教育工作的信访、申诉;
(九)承办本级人民政府和上级教育督导机构交办的其他事项。
第八条 教育督导机构的专职督学包括主任督学、副主任督学和督学。主任督学、副主任督学由本级人民政府任免,不得兼任同级教育行政部门的领导职务。督学按照行政机关人事管理权限任免。
市、不设区的市、区人民政府根据需要可以聘任兼职督学、特约教育督导员,每届聘期三年。兼职督学、特约教育督导员具有与专职督学同等的职责。
第九条 教育督导人员应当具备下列基本条件:
(一)热爱社会主义教育事业,熟悉教育法律、法规、规章和政策,有较高的政策、理论水平;
(二)具有大学本科以上学历或者同等学力,有一定的组织、协调和管理能力;
(三)遵纪守法,坚持原则,联系群众,作风正派,办事公道;
(四)身体健康。
除前款规定的基本条件外,专职督学和兼职督学应当具有七年以上从事教育、教学或者教育管理工作的经历;特约教育督导员应当在社会各界的知名人士中聘任。
第十条 教育督导人员依法行使以下职权:
(一)检查被督导单位执行教育法律、法规、规章的情况,参与教育行风调查;
(二)就被督导单位的教育工作向其主管部门或者主办单位反映情况,提出奖惩建议;
(三)发现危及师生人身安全和身心健康、侵犯师生合法权益、扰乱正常教学秩序等情况立即予以制止,并通知有关部门依法处理和听取其处理结果的报告;
(四)向本级人民政府和上级教育督导机构反映情况,提出意见和建议。
第十一条 教育督导的基本形式为综合督导、专项督导和随访督导。
综合督导是指有计划地对被督导单位进行全面、系统的监督、检查、评估和指导。
专项督导是指有计划地对被督导单位进行单项、多项或者专题的监督、检查、评估和指导。
随访督导是指不定期地到被督导单位了解情况、听取意见、随机检查。
第十二条 综合督导和专项督导由教育督导机构组织,可以根据需要邀请政府有关部门或者其他有关专业技术人员参与。
随访督导可以按照教育督导机构的安排进行,也可以由教育督导人员自行安排进行,但应当在事后向教育督导机构报告。
第十三条 综合督导和专项督导应当按照下列程序进行:
(一)书面通知被督导单位;
(二)指导被督导单位根据要求自查、自评;
(三)对被督导单位进行检查、评估;
(四)向被督导单位反馈初步的督导评估结论,听取其意见;
(五)向被督导单位送达督导评估意见书;
(六)对被督导单位的整改情况进行指导和检查。
第十四条 教育督导可以采取以下方式:
(一)听取情况汇报;
(二)查阅有关文件、档案、资料;
(三)参加有关会议和教育活动;
(四)召开座谈会,个别访谈;
(五)问卷调查、测试、听课、现场察看;
(六)其他适当的方式。
第十五条 被督导单位应当按照教育督导机构的要求进行自查自评,配合开展教育督导工作,并按照督导评估意见书的要求进行整改,在规定时间内将整改情况报告教育督导机构。
第十六条 被督导单位对督导评估意见书有异议的,可以在收到之日起十五日内,向作出督导评估意见书的教育督导机构申请复查。教育督导机构应当在收到复查申请之日起三十日内作出复查结论。对教育督导机构复查结论仍有异议的,可以向本级人民政府或者上一级教育督导机构申诉。
第十七条 教育督导机构应当建立督导结果通报制度,定期向本级人民政府和上级教育督导机构报告督导结果,督导结果经本级人民政府同意,可以向社会公布。
第十八条 教育督导活动应当精简高效、合理安排,不得影响被督导单位正常的工作和教育活动。
第十九条 教育督导人员在执行公务时,与被督导单位有利害关系或者其他关系可能影响教育督导工作公正进行的,应当回避。
第二十条 教育督导结果应当作为各级人民政府加强和改进教育工作以及对被督导单位及其主要负责人进行考核的重要依据。
市、不设区的市、区人民政府应当对在教育督导工作中作出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
第二十一条 被督导单位及其有关人员有下列情形之一的,由其主管部门或者主办单位给予通报批评,对直接责任人员或者单位负责人给予相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒绝、阻挠教育督导机构和教育督导人员依法开展教育督导活动的;
(二)弄虚作假、误导教育督导活动正常进行的;
(三)对教育督导人员以及提供情况的人员进行打击、报复的;
(四)无正当理由,拒不执行教育督导机构提出的整改意见的;
(五)其他严重妨碍教育督导工作的。
第二十二条 教育督导人员有下列情形之一的,由本级人民政府或者其主管部门给予批评教育或者相应的行政处分;情节严重的,解除其教育督导职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)因失职、渎职贻误教育督导工作的;
(二)在教育督导工作中歪曲事实,不如实反映情况的;
(三)泄露督导信息妨碍教育督导工作的;
(四)利用职权谋取私利的;
(五)利用职权包庇违法违纪行为或者侵害他人合法权益的;
(六)其他影响教育督导工作的。
第二十三条 本条例所称的各级各类学校和其他教育机构,是指本市管辖的公办和民办的托儿所、幼儿园、普通中小学、中等职业学校、特殊学校、成人学校、市属高校以及青少年宫、地方教研室、电化教育机构等。
第二十四条 本条例自2005年11月1日起施行。


关于印发台州市事业单位公开招聘人员实施办法的通知

浙江省台州市人民政府办公室


关于印发台州市事业单位公开招聘人员实施办法的通知
文号: 台政办发〔2008〕82号

  
各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:
《台州市事业单位公开招聘人员实施办法》已经市政府第17次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。《台州市级事业单位公开考录选调工作人员暂行规定》(台政办发〔2006〕5号)同时废止。

二○○八年八月六日




               台州市事业单位公开招聘人员实施办法

第一章 总 则

第一条 为实现事业单位人事管理的科学化、制度化和规范化,规范事业单位招聘行为,提高事业单位工作人员素质,根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》(人事部令第6号)和《浙江省事业单位公开招聘人员暂行办法》(浙人才〔2007〕184号)精神,结合我市实际,制定本实施办法。
第二条 公开招聘是指各类事业单位根据岗位的任职条件及要求,通过面向社会采取公开考试、考察的办法,确定岗位聘用人选,并按规定办理聘用手续的一种用人方式。
第三条 公开招聘应当坚持公开、平等、竞争、择优的原则;坚持政府宏观管理与落实单位用人自主权相结合,统一规范、分类指导、分级管理。
第四条 政府人事行政部门是事业单位进行公开招聘工作的主管机关。政府人事行政部门与事业单位主管部门负责对事业单位公开招聘工作进行组织、指导、管理和监督。 政府人事行政部门所属考试服务机构和人才服务机构可受政府人事行政部门、事业单位主管部门和事业单位的委托,为事业单位公开招聘人员提供考务组织、信息发布等服务;具备命题资格的还可提供命题服务。
第五条 公开招聘应成立招聘工作组织,负责有关工作的具体实施。

第二章适用范围

第六条 本办法适用于我市各级机构编制部门批准设立的事业单位,包括编制或经费预算属地管理的在台省部属事业单位。参照公务员法管理的事业单位除外。
第七条 事业单位新进专业技术人员、管理人员等应面向社会实行公开招聘。
第八条 在事业单位编制内,并有进人计划,有下列情况之一的,经事业单位考察、事业单位主管部门同意、同级政府人事行政部门审批,可直接聘用:
(一)公务员和参照公务员法管理的人员;
(二)国家规定的政策性安置人员、上级机关按人事管理权限任命的人员;
(三)博士研究生和年龄在 35 周岁以下的硕士研究生等高学历人才;专业对口、急需引进的具有副高级专业技术资格且年龄在40周岁以下、具有正高级专业技术资格且年龄原则在45周岁以下的高层次人才和年龄在40周岁以下的高级技师;个别急需的短缺专业人才;
(四)同类经费预算性质事业单位人员或财政补助向财政适当补助、非经费自理向经费自理单位流动的人员(非监督管理类事业单位人员流向监督管理类事业单位人员除外);
(五)符合本条第(四)款规定,从外地或县(市、区)流动到市级事业单位的,一般应具有国民教育本科以上学历;
(六)科级领导职数有空缺的单位,通过竞争上岗形式,可在各类事业单位间流动;
(七)专业保密岗位的人员。

第三章 资格条件

第九条 事业单位招聘人员应当面向社会,凡符合条件的人员均可报名应聘。
第十条 应聘人员应当具备下列基本条件:
(一)遵守中华人民共和国宪法、法律、法规;
(二)遵守纪律,品行端正,具备良好的职业素养,愿意履行事业单位的义务;
(三)具备与招聘岗位要求相适应的学历、专业、任职资格、职业(执业)资格及技能等条件;
(四)具备适应岗位要求的身体条件;
(五)具备岗位所需要的其他条件。
第十一条 事业单位公开招聘人员,不得设置歧视性条件。

第四章 基本程序

第十二条 事业单位公开招聘一般按下列程序和方法进行:
(一)制定招聘计划。事业单位应当在机构编制部门核定的编制范围内,根据工作需要和进人计划,制定招聘计划。招聘计划的内容包括:拟招聘的岗位、人数、所需资格条件,招聘的时间、方式等。
事业单位的招聘计划由事业单位编制,经事业单位主管部门同意后报同级政府人事行政部门核准。
(二)发布招聘信息。招聘计划确定后,由政府人事行政部门统一面向社会公开发布招聘信息。发布招聘信息至报名开始时间应不少于7个工作日。招聘信息的主要内容包括:单位性质、招聘的岗位名称和人数、所需资格条件;招聘办法及程序;报名时间、地点和所需的证件及有关材料;考试、考察的时间、内容范围、方法以及考试综合成绩中笔试、面试所占比例等需要说明的事项。
(三)公开报名与资格审查。政府人事行政部门会同事业单位主管部门(或用人单位)应在公告规定的时间和地点组织报名,对报名人员进行资格审查,确定符合条件的人员,并告知报名人员。同一岗位符合条件的报考人数不得低于招聘岗位人数的3倍,不到规定比例的,应相应核减或取消招聘岗位数,并告知报名人员。对少数专业特殊或确实难以形成竞争的专业技术岗位,可根据实际情况确定。
(四)考试。考试一般由政府人事行政部门统一组织;事业单位招聘经政府人事行政部门同意的短缺专业人员,可由事业单位主管部门或事业单位制定实施方案,报政府人事行政部门核准后,由事业单位主管部门或事业单位组织实施;中小学校招聘专任教师,由政府教育行政主管部门制定实施方案,报政府人事行政部门核准后,由政府教育行政主管部门组织实施。组织招聘的事业单位主管部门或事业单位在考试前应当制定考试规则,及时向社会公布,并严格按照规则组织考试。由事业单位主管部门或事业单位组织实施的,在考试、体检、考察结束后,须将拟招聘人员报政府人事行政部门核准后,按规定办理相关手续。 考试命题工作须严密组织,命题须委托具备命题资格的机构实施。
考试一般应先进行笔试。笔试科目应根据行业、专业及岗位特点确定。笔试以后,从高分到低分,按照与招聘计划的一定比例确定面试人员并予以公告。
面试可采取结构化面试、现场答辩、专业技能考评、实际操作等多种方式进行。面试应设考官小组,人数一般不少于7人。 面试以后,按笔试、面试成绩的规定比例计算综合成绩,并按高分到低分排名,按照与招聘计划的一定比例确定考试入围人员。
(五)体检及考察。政府人事行政部门对考试入围人员组织身体检查。体检标准根据招聘岗位需要及其有关规定确定。体检应在县级以上综合医院进行。
事业单位应根据考试成绩、体检情况确定考察对象,并对 其思想政治表现、道德品质、业务能力、工作实绩等进行考察。考察结果要形成书面材料。
(六)公示。事业单位主管部门或事业单位根据考试、体检、考察结果,确定拟聘人员。对拟聘用人员由组织招聘的部门负责在适当的范围进行公示,公示时间不少于7个工作日。
第十三条 在公示期间,对拟聘用人员有反映的,由政府人事行政部门会同事业单位主管部门或事业单位进行调查核实,并提出相应的处理意见。

第五章 聘 用

第十四条 公示期满后,拟聘用人员由事业单位填写《事业单位新进人员登记表》,经事业单位主管部门同意后报同级政府人事行政部门核准。
第十五条 经政府人事行政部门办理核准手续后,事业单位应按《台州市事业单位人员聘用制度实施办法》规定,与受聘人员签订聘用合同。
第十六条 被聘用人员凭与事业单位签订的聘用合同,办理人事关系转移、社会保险和工资等相关手续,原户籍在农村的须办理户籍迁移手续。
第十七条 事业单位公开招聘的人员按规定实行试用期制度。试用期包括在聘用合同期限内,试用期满考核不合格的,取消聘用。

第六章 纪律与监督

第十八条 事业单位招聘应实行回避制度。凡与事业单位负责人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系或者近姻亲关系的应聘人员,不得应聘从事该单位负责人员的秘书或者该单位的人事、财务、纪检监察岗位,也不得应聘与单位领导人员有直接上下级领导关系的岗位。 事业单位负责人与招聘工作人员在办理人员招聘事项时,涉及与本人有上述亲属关系或其它可能影响招聘公正的,应当回避。 第十九条 政府人事行政部门、纪检监察部门和事业单位主管部门要认真履行监管职责,对事业单位招聘过程中违反人事纪律及本办法的行为要予以制止和纠正,保证招聘工作的公开、公平、公正。
第二十条 严格公开招聘纪律。对有下列违反本规定情形的,由相关部门、单位按管理权限给予严肃处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)伪造、涂改证件、证明,或以其他不正当手段获取应聘资格的;
(二)应聘人员在考试考察过程中作弊的;
(三)招聘工作人员指使、纵容他人作弊,或在考试考察过程中参与作弊的;
(四)招聘工作人员故意泄露考试题目的;
(五)事业单位负责人员违反规定私自聘用人员的;
(六)政府人事行政部门、事业单位主管部门工作人员违反规定,影响招聘公平、公正进行的;
(七)违反本办法的其他情形的。
第二十一条 对违反公开招聘纪律的应聘人员,视情节轻重取消考试或聘用资格;对违反本办法招聘的受聘人员,一经查实,应当解除聘用合同,予以清退。
第二十二条 对违反公开招聘纪律的工作人员,视情节轻重调离招聘工作岗位或给予相应的处分;对违反公开招聘纪律的其他相关人员,按照有关规定追究责任。

第七章 附则

第二十三条 事业单位招聘外国国籍人员,须按照国家有关法律、法规的规定办理。
第二十四条 各县(市、区)可根据本办法,制定本地区的事业单位公开招聘办法。
第二十五条 本办法由市人事局负责解释。
第二十六条 本办法自2008年9 月1日起施行。





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